En reivindicación del Derecho frente a la política

Es en ese entorno convulso en el que Kelsen publica algunas de sus obras principales. En ellas procura aportar una teoría del Derecho pura. Una teoría jurídica que se libere de todo el contenido no jurídico. Que se libere del contenido moral, ético o político y, en definitiva, de todo aquello que permite corromper el Derecho para acercarlo a la ideología.

Es de este modo como Kelsen pretende defender el Estado de derecho, atacado en su época al grito de "justicia" o de "igualdad".

Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en una imagen de archivo. CGPJ

En estos momentos, Kelsen y su obra son de un enorme interés.

A diferencia de la moral o de la ética, en el Derecho las normas no se legitiman y no son válidas por su propio contenido. Una persona no actúa jurídicamente por ser ética, ni tampoco actúa de forma antijurídica por ser inmoral.

Kelsen separa radicalmente el Derecho de la moral y, por lo tanto, de las opiniones sobre lo justo o lo correcto. Todo acto es susceptible de ser encajado en el Derecho siempre que la norma que lo regule se cree conforme a Derecho.

Y, por el contrario, incluso la pretensión más universalmente aceptada no podrá nunca alcanzar el grado de norma si no se crea conforme a Derecho.

La creación de Derecho es, por tanto, jerárquica y formal. Que un reglamento sea válido depende de una ley que lo legitima. Que esa ley sea válida depende de su norma de orden superior. Y así sucesivamente, hasta que se llega a la norma suprema: la Constitución.

Es por lo tanto la Constitución la que legitima o deslegitima el resto del ordenamiento jurídico.

"Una norma inconstitucional no deja de serlo por contar con una mayoría parlamentaria, del mismo modo que una constitucional no deja de serlo por ser inmoral o inoportuna"

Frente a esta concepción de juridicidad se extienden de nuevo ideologías de distinta índole que, ignorando los principios más básicos de teoría del Derecho, hacen de nuevo peligrar el Estado bajo el disfraz de la mayoría, del progreso, de los valores, de la unidad, de la justicia o de la moralidad.

Conceptos, todos ellos, relevantes en la discusión pública o política. Pero que no constituyen Derecho, ni lo deben hacer.

Una norma inconstitucional no deja de serlo por contar con una mayoría parlamentaria, del mismo modo que una constitucional no deja de serlo por ser inmoral o inoportuna. Es así de sencillo.

Los actos políticos pueden ser morales o inmorales, correctos o incorrectos, mayoritarios o minoritarios. Pero sólo serán jurídicos en la medida en que vengan legitimados por su norma anterior. De lo contrario deben sólo ser tratados, y desplegar su eficacia, en el mundo de la política y de la discusión pública.

Por decirlo de un modo claro: nadie puede usar la política para ignorar el Estado de derecho y nadie puede usar una mayoría para ignorar la ley. Lo contrario sería pasar de una democracia representativa a una democracia asamblearia donde la mayoría del momento se arroga la capacidad de ser sujeto soberano por encima de la Constitución.

Pero por encima de la Constitución no hay nada. Sólo el caos de opiniones varias y cambiantes.    

En este sentido, debemos insistir y explicar (de modo particular aquellos que nos dedicamos al mundo del Derecho) que nuestra democracia, y cualquier otra democracia occidental, es constitucional y no asamblearia. Por lo tanto, una mayoría no hace Derecho por ser mayoría, sino por ser mayoría legitimada para hacerlo por una norma superior.

Quizás resulte evidente para muchos, pero creo que en estos momentos es necesario recordarlo. Y, al hacerlo, es inevitable continuar el ejercicio con la siguiente pregunta, quizás la más relevante. ¿Tiene actualmente nuestro Estado de derecho los mecanismos suficientes para protegerse de teorías asamblearias y de decisiones que, de uno u otro espectro ideológico, se pudieran tomar en desarrollo de las mismas?

"Con un sistema institucional sólido, las propuestas políticas devienen menos relevantes al tener que ser validadas y juzgadas por ese gran pater que es el Estado de derecho"

Es ahí, en mi opinión, donde está el nudo gordiano y donde debería centrarse la discusión. Un Tribunal Constitucional y un Consejo General del Poder Judicial de juristas absolutamente independientes, una Fiscalía General del Estado al margen de sospechas partidistas o un Parlamento en el que prime la representación nacional (el mandato representativo) frente a la representación del partido al que se pertenece (el mandato imperativo) parecen medidas sensatas y razonables que cualquier ciudadano preocupado por el bien del Estado de derecho debería fomentar, y cualquier político ético ejecutar.

Hay, por supuesto, muchas más. Con un sistema institucional sólido, las propuestas políticas devienen menos relevantes al tener que ser validadas y juzgadas por ese gran pater que es el Estado de derecho. Sin él, la política manda y el Estado está, y estará, sujeto a sus vaivenes.

Debemos, individualmente y como sociedad, exigirlo. Y exigirlo con intensidad.

Para concluir, volvamos a Kelsen. No es el Estado previo al Derecho, sino que el Estado es el Derecho o el ordenamiento jurídico. Es el Estado el que se constituye por el Derecho.

Lo que convierte una reunión en un Parlamento susceptible de legislar es el ordenamiento jurídico.

Lo que convierte un secuestro en una detención legal es el Derecho.

Lo que convierte una expropiación en fiscalidad redistributiva es el Derecho.

Lo que convierte algo en mío, o en tuyo, es el Derecho.

Es sencillo. Sin Derecho no existe el Estado. Y si peligra el Derecho, peligra el Estado.

Reivindiquemos por tanto la relevancia del Derecho frente a la omnímoda política. Hay mucho en juego.

De hecho, está todo en juego.

*** Miguel Lamo de Espinosa es abogado.