El ponente del TC deberá corregir su tesis sobre las devoluciones en caliente tras avalarlas Estrasburgo

La decisión unánime de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de avalar la devolución inmediata a Marruecos de los inmigrantes que intenten entrar ilegalmente en el espacio Schengen por los puestos fronterizos de Ceuta y Melilla afectará a la sentencia que el Tribunal Constitucional tiene pendiente de dictar sobre esos rechazos en frontera, estiman fuentes del TC.

La Gran Sala ha dado la razón al Gobierno de España por el trato dado a dos ciudadanos de Mali y Costa de Marfil que el 13 de agosto de 2014, aprovechando una avalancha de cientos de inmigrantes sobre las vallas fronterizas de Melilla, llegaron a encaramarse a ellas y allí permanecieron durante varias horas hasta que, una vez que bajaron con la ayuda de la Guardia Civil, fueron esposados y devueltos de forma instantánea a Marruecos.

La Sección Tercera del TEDH declaró en una sentencia dictada el 3 de octubre de 2017 que la actuación de las autoridades españolas había vulnerado el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que prohíbe las expulsiones colectivas de extranjeros y establece que toda persona cuyos derechos y libertades hayan sido violados debe disponer de un recurso efectivo ante una instancia nacional.

Pero esa sentencia fue sometida por el Gobierno español a la Gran Sala del TEDH, integrada por 17 jueces, que este jueves ha contradicho lo afirmado por la Sección Tercera del tribunal europeo.

Vías legales

La Gran Sala explica que la ley española proporcionaba a los inmigrantes devueltos "varios medios posibles para buscar admisión en el territorio nacional" por procedimientos legales. Podían haber solicitado un visado o protección internacional, tanto en el puesto fronterizo como en las representaciones diplomáticas y consulares de España en sus respectivos países de origen o de tránsito o bien en Marruecos. Los inmigrantes, sin embargo, nunca trataron de entrar en territorio español por medios legales.

De esta forma, "se colocaron ellos mismos en una situación ilegal cuando intentaron de forma deliberada entrar en España (...) por un lugar no autorizado, aprovechándose del gran número de personas en el grupo y utilizando la fuerza".

La Gran Sala concluye que la inexistencia de un procedimiento administrativo individual de expulsión "debe atribuirse al hecho de que [los inmigrantes] no utilizaron los procedimientos de entrada existentes para ese objetivo y por tanto fue el resultado de su propia conducta".

El criterio sentado por la Gran Sala contradice frontalmente la tesis que el magistrado del Tribunal Constitucional Fernando Valdés ha plasmado en un proyecto de sentencia relativo al recurso que 97 diputados del PSOE, IU y otros grupos interpusieron contra determinados preceptos de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana aprobada en marzo de 2015.

Recurso ante el TC

Entre los preceptos impugnados figura el relativo a la regulación de las devoluciones en caliente, según la cual "los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España". La norma añade que "las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional».

La ponencia inicial de Valdés sostiene que ese precepto sería inconstitucional porque "a la persona extranjera que está siendo rechazada mientras se encuentra en los elementos de contención ubicados en territorio español le son aplicables las garantías previstas en nuestro ordenamiento jurídico".

Asistencia letrada y control judicial

Entre esas garantías están, a su parecer, la tramitación de un procedimiento contradictorio en el que ha de proporcionarse al inmigrante la asistencia de un abogado y de un intérprete, así como un control judicial de la pretensión de expulsión.

Para Valdés, las expulsiones en frontera reguladas en 2015 se realizan "sin una consideración real y diferenciada de las circunstancias de cada una de las personas afectadas, al no ser objeto de ningún procedimiento de identificación por parte de las autoridades españolas", "no permiten la aplicación de las garantías jurídicas previstas para los procedimientos de entrada y salida del territorio español" e "imposibilita el control judicial de la legalidad de la actuación de las autoridades y agentes españoles, afectando al derecho a la tutela judicial efectiva", señala la ponencia, conocida por EL ESPAÑOL.

Un procedimiento de expulsión de esas características ha recibido, sin embargo, el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no aprecia en él tacha alguna. Fuentes del TC sostienen que "necesariamente" las consideraciones de la Gran Sala deberán ser tenidas en cuenta.