Menores y padres separados: ¿el estado de alarma permite alterar el régimen de visitas?

El estado de alarma no permite a un progenitor custodio alterar unilateralmente el régimen de visitas establecido en una resolución judicial salvo por serias y excepcionales razones que deberán ser acreditadas, coinciden en afirmar jueces y abogados de familia ante las problemáticas situaciones que está causando la pandemia del Covid-19.

Los abogados de familia aseguran que están desbordados por el número de consultas que reciben sobre cómo afecta el estado de alarma al régimen paterno-filial y qué hacer si uno de los progenitores incumple lo establecido en la sentencia o en el auto de medidas provisionales.

"Las resoluciones judiciales deben cumplirse por ambas partes", subraya María Dolores Lozano, presidenta de la Asociación Española de Abogados de Familia, para quien "si la resolución en vigor resulta de imposible cumplimiento atendiendo a extraordinarias circunstancias, por objetivarse un riesgo para los hijos, los progenitores pueden acordar cualquier cambio de forma temporal sin necesidad de que sea aprobado judicialmente, aunque es recomendable que quede constancia por escrito".

Los expertos en Derecho de Familia consultados coinciden en que el real decreto que estableció el estado de alarma el pasado sábado no afecta -con carácter general- a la vigencia y ejecución de las custodias compartidas o del régimen de visitas.

Ello es así porque la norma ha introducido excepciones a la limitación de la circulación de personas, una de las cuales es que "durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: (...) asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables".

El real decreto permite, igualmente, la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en ese apartado, es decir, para la asistencia y cuidado de los menores.

Por ello, el estado de alarma no debería, en principio, conllevar la suspensión del régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio, especialmente si se encuentra en la misma ciudad que el otro progenitor.

Algunas de las posibles excepciones serían que para cumplir el régimen de visitas fuera necesario que el menor se trasladara a otro país o a una comunidad autónoma o provincia distintas o a un lugar considerado foco de riesgo.

Lozano valora otras hipótesis que justificarían la suspensión de las visitas, por ejemplo el caso de menores con patologías previas que supongan una vulnerabilidad mayor a las enfermedades o la aparición de síntomas que desaconsejen salir del domicilio habitual. 

"Las mismas premisas nos indican que, en caso de que uno de los progenitores por sus circunstancia personales (convivencia con personas mayores o vulnerables al Covid-19) o que por circunstancias económicas comparta vivienda con otras terceras personas, o no tenga un lugar adecuado para preservar a los niños de contagio, la prudencia conduzca a evitar riesgos innecesarios", añade la presidenta de AEAFA. "Ante la limitación de la circulación de las personas, es un riesgo para la salud de los niños tener que desplazarse de su lugar habitual de residencia a otra ciudad o localidad, sobre todo cuando han de utilizarse medios de transporte como tren, avión o barco".

Mejor pactar

"Mi criterio es, como norma básica, el cumplimiento del régimen de visitas o de custodia que esté recogido en una resolución judicial", coincide la letrada Isabel Winkels.

"Lógicamente, hay excepciones derivadas de las extraordinarias circunstancias que estamos viviendo -residencia en provincias distintas, motivos de salud- pero se debe intentar transar entre los padres lo que sea mejor para el interés del menor. Y, si el acuerdo no fuera posible, actuar según consideremos que es lo más adecuado para nuestro hijo, cuidándonos de acreditar esos motivos para defender nuestra actuación ante una posible demanda de ejecución futura instada por el otro progenitor", añade la experta.

Lozano apunta a este respecto que, en caso de imposibilidad de alcanzar los acuerdos deseables, se pueden instar del juez medidas cautelares y urgentes para la protección del menor al amparo del artículo 158 del Código Civil. 

Isabel Winkels aconseja buscar mecanismos que permitan acreditar que las decisiones que se toman están justificadas. "Por ejemplo", explica, "si un padre o una madre ve que su hijo no se encuentra bien, pero no tiene acceso al pertinente certificado médico, debe ponerlo en primer lugar en conocimiento del otro progenitor. Si éste insiste en cumplir el régimen, y el custodio en ese momento considera que no es lo adecuado para su hijo, su obligación es preservar la salud del menor, pero dejando constancia de los motivos de ese incumplimiento para poder esgrimirlos ante una posible demanda de ejecución. Una idea, en caso de fiebre, es hacer un vídeo en el que conste la fecha y se vea sin interrupciones cómo se pone el termómetro al niño y cuál es el resultado".

Para la letrada, otra situación que permitiría alterar el régimen de visitas sería que "uno de los progenitores tuviera una casa con jardín -lo que para niños pequeños puede ser una vía de desfogue importante- frente al otro progenitor que vive en un piso más pequeño en el centro de Madrid. Si esos padres no vivieran separados, seguro que pensarían en el entorno más beneficioso para sus hijos en el que pasar este periodo –que puede ser largo- de incomunicación. ¿Por qué no pensar también en ellos si estamos separados?".

Un consejo final: "Si un progenitor se encuentra con que se le deniega de manera injustificada su régimen de custodia o visitas, debe remitir un burofax al otro progenitor e instar la correspondiente demanda ejecutiva. El incumplidor puede ser condenado si no justifica el motivo de su infracción. Ante un incumplimiento puntual, no existiría el riesgo de cambio de custodia. Pero si fuera un 'incumplidor habitual' su comportamiento podría conllevar el cambio de custodia".

Los jueces recomiendan

Los jueces de familia de distintos territorios, como Aragón y Navarra, han adoptado acuerdos en los que se muestran a favor del mantenimiento de las visitas y del sistema de custodia compartida.

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha difundido este jueves un comunicado en el que hace suyo el acuerdo alcanzado en la Junta de Jueces de Familia de los Juzgados de Zaragoza según el cual la custodia y el régimen de vistas debe mantenerse, salvo en supuestos excepcionales y que se deberán justificar adecuadamente.

Los criterios que esa Junta de Jueces considera procedentes son los siguientes:
1.- Que se mantengan las visitas de fines de semana, tanto en los supuestos de custodia compartida como individual, exista o no pernocta.
2.- Que las visitas intersemanales con pernocta se sigan realizando tal y como fueron acordadas.
3.- Que en los casos de custodia compartida se efectúen cambios en las fechas de modo que se alcance la mejor solución para que el menor resulte lo menos expuesto posible al coronavirus.
4.- Se suspenden las visitas intersemanales sin pernocta, tanto en custodia compartida como individual, ya que dada la brevedad de la estancia del hijo con el progenitor supone una exposición innecesaria del menor al riesgo de contagio que se pretende evitar.
5.- Se suspenden también las visitas tuteladas en los puntos de encuentro familiar por suponer una excesiva exposición de los menores dado lo reducido de las dimensiones de las dependencias en que se producen los encuentros.

En un sentido similar se han pronunciado los jueces de familia de Pamplona, que, ha añadido dos puntos más: 

6. La copia de la resolución correspondiente será título suficiente para acreditar ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad la necesidad del desplazamiento.

7. Se exhorta a los progenitores implicados en estos procedimientos a dar cumplimiento a lo acordado, no pudiendo servir la especial situación en que se encuentra el país para incumplir lo dispuesto en las resoluciones judiciales.

En sentido contrario, las dos juezas de familia de Gijón (Asturias) adoptaron el pasado lunes un acuerdo, "siempre en defecto de lo que convengan los progenitores", en el sentido de "suspender los regímenes de visitas y de los días intersemanaes fijados judicialmente, con obligación de retorno de los menores con el progenitor custodio".

En cambio, consideran procedente mantener las custodias compartidas, realizándose los intercambios en el domicilio del progenitor que corresponda. El acuerdo no explica por qué estos intercambios sí deben mantenerse y no cuando se trata de visitas.