El Supremo destaca que Sánchez rescató un delito franquista para favorecer a los líderes del 'procés'

El propósito de Moncloa ha quedado en agua de borrajas después de que el Tribunal Supremo haya mantenido el criterio de que los condenados del 'procés' son responsables de una malversación agravada de dinero público. La Sala ha considerado inaplicable el nuevo delito -mucho más benévolo- de desviación presupuestaria 'resucitado' por el Gobierno.

Esa tipificación más benigna hubiera favorecido no sólo a los líderes del 'procés' ya condenados sino también al expresidente catalán Carles Puigdemont y a otros dos exconsejeros también prófugos en Bélgica, así como a los encausados pendientes de juzgar por los tribunales catalanes.

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Pero la Sala Penal del Supremo, confirmando la interpretación de la reforma que el juez Pablo Llarena ha aplicado a Puigdemont, Antoni Comín y Lluis Puig, ha descartado que la utilización de fondos públicos para financiar el proceso separatista catalán sea una mera "aplicación pública diferente de aquélla a la que el patrimonio público estuviere destinado", tal como indica el nuevo artículo 433 del Código Penal.

La reforma operada el pasado diciembre castiga ese tipo de malversación con multa e inhabilitación para cargo público de uno a tres años si no se ha causado daño o entorpecimiento graves del servicio público. Si lo hay, las penas son prisión de uno a cuatro años e inhabilitación de dos a seis años, muy lejos de los hasta 12 años de prisión y hasta 20 de inhabilitación que pueden imponerse por la malversación agravada que la Sala del 'procés' ha ratificado.

El tribunal del 'procés' consideró acreditado que el caudal de dinero público puesto al servicio de la financiación del referéndum ilegal del 1-O encerraba un "ejemplo paradigmático del desvío de fondos presupuestarios para el ejercicio de una actividad ilegal". La consulta independentista había sido prohibida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La aplicación del nuevo tipo de malversación introducido en el artículo 433 del Código Penal significaría que financiar desde la Generalitat un referéndum ilegal sería una actuación "integrable en el espacio funcional propio de un dirigente político a la hora de tomar decisiones acerca del destino de los fondos públicos".

Copiar el Código de Franco

La Sala destaca que el artículo 433 introducido por la reforma del pasado diciembre "es una copia literal del predemocrático artículo 397 del Código Penal".

La "única diferencia" radica en que, mientras que el Código Penal de Franco castigaba la conducta con multa e inhabilitación, el Código Penal de Sánchez prevé pena de uno a cuatro años de prisión cuando haya daño o entorpecimiento graves al servicio público.

Pero, al igual que el Código preconstitucional, la reforma llevada a cabo ahora entiende que, "en supuestos de ausencia de ánimo de lucro, en los que el patrimonio público se vincula a una finalidad pública distinta de aquella a la que inicialmente estuviera destinado, la pena ha de atenuarse sensiblemente, hasta el punto de que, en aquellos casos en que no queda acreditado ese daño o entorpecimiento graves, las penas pueden limitarse a una multa e inhabilitación".

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La conducta del antiguo artículo 397 quedó destipificada con el Código Penal de 1995. "Tiene toda la lógica que, en aquellos casos en los que la decisión de la autoridad o funcionario público encargado de la administración del patrimonio del Estado se limite a una corrección presupuestaria operada fuera de los términos legales, el legislador advierta una diferencia valorativa frente a otros actos apoderativos o de simple utilización no lucrativa" de dinero público, señala el Supremo.

Rememora, en este sentido, que el artículo 397 siempre fue rechazado por la dogmática "al estimar que contrariaba el principio de intervención mínima que ha de informar la aplicación de la norma penal".

Rigor con el dinero público

La Sala también recuerda que su doctrina ha sido "rigurosa" cuando se ha pretendido exonerar o atenuar la pena a funcionarios y autoridades que han empleado los fondos a su cargo en un destino no ajeno a un fin público.

Así, entre otros muchos casos, ha condenado a un alcalde y un concejal que firmaban órdenes de entrega de dinero a los ciudadanos a título de préstamo para diversas necesidades de los vecinos.

La doctrina de la Sala ha declarado irrelevante que el fin último de la ayuda fuese de interés público y ha entendido que "concurre ánimo de lucro, pues esa mera liberalidad tiene una incuestionable dimensión económica de signo negativo para los fondos públicos".

"Por consiguiente", afirma, "esta Sala no puede aceptar que el artículo 433 introducido por la reforma de 2022 opere como un tipo atenuado por el simple hecho de que el destino de los fondos públicos se presente como una decisión emanada de la autoridad o funcionario con capacidad para administrar esos fondos y para decidir su aplicación".

"Sería contrario a la más elemental lógica jurídica entender que quien hace suyos los fondos públicos incurre en una pena que puede llegar a los 8 años de prisión y quien los destina a una actividad delictiva o antijurídica -en nuestro caso, la celebración de un referéndum prohibido judicialmente- pueda ser castigado con una pena de multa", añade.

El tribunal remarca que "una solución interpretativa alternativa podría ser contraria no sólo al valor axiológico que determina la protección penal de los fondos públicos, sino al reforzado compromiso asumido por nuestro país para proteger los fondos públicos de la Unión Europea".

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Los hechos del 'procés', afirma, "nunca podrán recibir el tratamiento privilegiado que representa la aplicación del artículo 433". "Aplicar los fondos públicos de la Generalitat para la financiación de una consulta popular que desbordaba el marco competencia de quienes la promovían, desarrollada después de reiterados requerimientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia para evitarla y orientada a un proceso secesionista que no llegó a tener virtualidad nunca podrá considerarse 'una aplicación pública diferente' de aquella a que estaban presupuestariamente adscritos esos fondos".

Ánimo de lucro

Tampoco "nunca podrá entenderse que se trató de una actuación ausente de ánimo de lucro" porque el tipo agravado de malversación (el artículo 432) incluye tanto a quien se apropia de esos fondos como a quien, "quebrantando su deber de lealtad en la administración, decide darles una finalidad inequívocamente ilegal".

La Sala subraya que alegar que el uso de fondos públicos en el 'procés' no tuvo ánimo de lucro olvida que ese concepto no se identifica con el enriquecimiento personal sino con "la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos».

Por ello, los actos de manifiesta deslealtad en la administración de los fondos públicos "seguirán teniendo cabida en el artículo 432", afirma.

Entender destipificada la administración desleal de fondos públicos "conduciría a la inadmisible incongruencia de premiar al funcionario frente al particular que toma decisiones sólo relevantes para un patrimonio privado". El artículo 252 castiga la administración desleal por un particular con penas que pueden llegar a los ocho años de cárcel e incluso a los 10 años si el delito es continuado.

Sería una "inasumible incongruencia" que el particular que excede de la habilitación que le ha sido concedida para definir el destino de los fondos privados pueda hacer frente a esas penas y que la autoridad o funcionario que hace lo mismo con fondos públicos "pueda ser premiado, en función de los casos, hasta con pena de multa", señala el Supremo.

La Sala recuerda que los gastos del referéndum del 1-O relacionados con la publicidad institucional, la organización de la administración electoral, la confección del registro de catalanes en el exterior, el material electoral, el pago de observadores internacionales y las aplicaciones informáticas "son expresivos de la consciente y voluntaria desviación de destino de los fondos públicos".

"Supusieron gastos ajenos a cualquier fin público lícito y se ordenaron careciendo de cobertura presupuestaria", declaró probado la sentencia del 'procés'.

"Mal puede hablarse de simples acto de indebida o irregular transferencia presupuestaria cuando muchas de esas operaciones implicaron la utilización de facturas falsas y hasta personas interpuestas, con el único fin de ocultar la ilegal distracción de los fondos", dice la Sala en relación con la pretensión de que los condenados se beneficien del artículo 433.

En el caso del 'procés' "no se trata de una decisión en la que las cantidades presupuestadas para un fin se destinan a otro fin encajable en la ordinaria prestación de los servicios públicos que justifican la actividad administrativa. Lo que se acordó por los condenados fue su adscripción a una actividad delictiva impulsada por ellos mismos y que está en el origen de su condena por desobediencia" (antes sedición).

La Sala Penal rechaza, por ello, la revisión de las condenas impuestas por malversación al exvicepresidente Oriol Junqueras y a los exconsejeros Jordi Turull, Raül Romeva y Dolors Bassa.

La inhabilitación podría subir

Y precisa, además, que ahora que se ha derogado la sedición y los delitos del 'procés' ya no están en concurso medial (el concurso se produce cuando un delito es medio necesario para cometer otro, en este caso la malversación fue necesaria para cometer la sedición), la malversación podría ser castigada de forma autónoma.

Ello "permitiría ahora movernos en un nuevo marco punitivo que autorizaría la imposición de una pena mínima de 15 años de inhabilitación asociada al delito continuado de malversación de caudales públicos", indica.

Esa agravación no es considerada ya que ninguna reforma penal que sea peyorativa puede ser aplicada de forma retroactiva.