La Ley del 'sólo sí es sí' beneficia al hombre que violó a un niño de 8 años en un ritual de santería

Una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas considera que la polémica norma impulsada por Irene Montero cuando era ministra de Igualdad le resulta "más favorable" al acusado.

El apartado de hechos probados de la resolución relata que el varón —taxista de profesión, nacido en 1975— convivía en Gran Canaria con su pareja. Pero, dado que la mujer estaba divorciada, en determinados periodos acudía al domicilio el hijo de ésta, que tenía tan sólo ocho años cuando sucedieron los hechos denunciados.

No obstante, tal y como relata la sentencia, el menor desarrolló "una relación similar a la familiar, intermitente pero intensa, con el acusado".

En agosto de 2017, en dos ocasiones, metió al menor en una habitación del domicilio, sin ventanas, con poca luz y habilitada para practicar rituales de santería cubana, "sin que la madre del menor estuviese informada de la ejecución de ningún rito". Allí había velas, varias imágenes de santos y utensilios destinados a la práctica de dichos rituales.

"Una vez allí, aprovechando la confusión del primero y el ambiente de penumbra existente, se tumbó boca arriba, mientras le indicó al hijo de su pareja que se pusiera de rodillas, para luego reclinar su cabeza y dirigirla hacia la zona donde tenía su pene al descubierto", narra la sentencia. "Todo ello con la finalidad de que el menor le hiciese una felación", precisa.

Según considera probado el tribunal, consiguió su propósito. No obstante, al escuchar unos ruidos en la habitación en la que se encontraba su pareja, salió de la habitación.

El acusado repitió esta misma acción una segunda vez. Unos días después, cuando se encontraba solo con el menor en la vivienda, le hizo acceder de nuevo a la habitación dedicada a la práctica de santería.

"En posición similar a la antes referida y con su pene otra vez al descubierto, consiguió que [el menor] le realizara una felación, para lo cual tuvo que guiarle, sujetando y dirigiendo la cabeza hacia su objetivo", explica la sentencia.

Pero cuando, unos días después, el menor debía marchar a casa de su padre biológico, durante el trayecto al domicilio de éste, le contó lo ocurrido.

"El menor es retraído y parco en palabra, presenta bloqueos ocasionales, dispersión y distracción. Es desconfiado, se relaciona de manera introvertida y le falta energía emocional, aunque no presenta trastornos invalidantes ni se aprecia huella psíquica más allá de algún síntoma residual conectado con el retraimiento, miedo a la oscuridad y a quedarse solo", exponen los jueces.

¿Qué ley aplicar?

La sentencia dedica gran parte de su extensión a decidir qué norma debe serle aplicada al acusado. Como ya se ha mencionado, el Ministerio de Igualdad de Irene Montero impulsó la Ley Orgánica 10/2022 (la apodada como Ley del sólo sí es sí), que reduce las penas con las que se castigan ciertos delitos sexuales. 

La polémica norma, que causó una división en el Gobierno y un aluvión de críticas entre la sociedad civil al rebajar las condenas de pederastas, violadores y abusadores, entró en vigor en octubre de 2022 y modificaba el Código Penal vigente hasta la fecha.

En respuesta a los perjuicios de esta norma, el ala socialista del Gobierno impulsó la Ley Orgánica 4/2023, que corregía a la anterior y devolvía gran parte de las condenas al estado previo a la LO 10/22. Por lo tanto, la Ley del sólo sí es sí se convirtió en lo que se denomina como ley intermedia. Y, en este caso, ha estado vigente, aunque tan sólo por unos meses, durante la tramitación del procedimiento judicial.

¿Qué norma debe aplicarse al acusado? "En el momento de los hechos, este delito se castigaba, una vez aplicada a la horquilla penal los correctores derivados de la aplicación del subtipo agravado y de la continuidad delictiva, con un mínimo de 11 años y un día y podría extenderse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado", comparan los jueces. "Con la reforma operada por la LO 10/2022, el mínimo legal se corresponde con diez años, seis meses y un día de prisión y podría extenderse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Con la reforma operada por la LO 4/2023 se vuelve a la primera indicación punitiva", explican.

El artículo 2.2 del Código Penal permite aplicar de forma retroactiva una ley si resulta más favorable para el acusado. Y eso mismo sucede en este caso: la Ley del sólo sí es sí le es más beneficiosa.

"Lo que nunca se podrá impedir es que a los hechos anteriores pendientes de enjuiciamiento se les aplique la nueva legislación más beneficiosa, (a salvo, claro está, el caso de las leyes temporales)", advierten los jueces.

El propio Tribunal Supremo, ya en una sentencia de 2008, abogaba por aplicar las leyes intermedias si éstas eran más beneficiosas para el acusado, aunque una reforma legal posterior haya agravado las penas.

La LO 4/2023 —la impulsada por los socialistas para corregir el sólo sí es sí— establece que "los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión".

"Ello podría dar lugar a entender que el propio legislador penalista en el marco de una ley orgánica que responde a la misma naturaleza normativa del Código Penal, matiza el alcance de la retroactividad del art. 2.2 en el sentido de que parece excluir la aplicación de la reforma de 2022 si no estaba en vigor en la fecha de los hechos", advierte la Audiencia Provincial de Las Palmas.

No obstante, el Tribunal Supremo, cúspide del organigrama judicial español, ha rechazado esta interpretación en dos sentencias recientes. Además, la propia reforma de los socialistas, al abordar la determinación de la ley más favorable, explica que "se tendrán en cuenta las penas que corresponderían al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código Penal en su redacción anterior a esta ley orgánica y las del Código Penal modificadas por la presente ley orgánica".

Por todo ello, la Audiencia Provincial de Las Palmas aplica la Ley del sólo sí es sí e impone diez años, seis meses y un día de prisión al acusado, como autor de un delito continuado agravado de agresión sexual con acceso carnal a menor de 16 años.