El fallo del TC por los ERE "sitúa a los gobernantes por encima de la ley”, dice la minoría discrepante

En uno de los votos discrepantes más duros emitidos por el sector minoritario del TC, los magistrados César Tolosa, Concepción Espejel, Enrique Arnaldo y Ricardo Enríquez defienden la corrección de la condena dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla y por el Tribunal Supremo en el mayor fraude en el reparto de ayudas sociolaborales cometido en España.  

El texto discrepante, redactado por Tolosa y al que se han adherido los otros tres magistrados, sostiene que la sentencia de la que ha sido ponente Inmaculada Montalbán "devasta los límites de la jurisdicción constitucional, al irrumpir en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria y suplantar la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley".

"Como consecuencia de ello", añade, ocasiona un "daño institucional difícilmente reparable, al anular las sentencias dictadas en el asunto de corrupción más importante de la historia reciente de España y rectificar por primera vez desde que el Tribunal Constitucional entró en funcionamiento el criterio del Tribunal Supremo en la interpretación de un elemento recogido en la descripción de la conducta típica [delictiva]".

El voto particular critica el "exceso" de jurisdicción en el que, a su juicio, ha incurrido el TC al erigirse en "intérprete supremo" de los conceptos de “resolución” y “asunto administrativo” a efectos de valorar el delito de prevaricación por el que Magdalena Álvarez y otros miembros de la Junta de Andalucía fueron condenados.

Se trata, afirma, de un "radical viraje" en la doctrina del Tribunal Constitucional, que hasta ahora había sostenido que la función de interpretar y aplicar los tipos penales corresponde a los jueces ordinarios, "sin que pueda el TC sustituirlos en dichas tareas ni determinar cuál de entre todas las interpretaciones posibles de la norma es la más correcta", decía en anteriores sentencias.

Interpretación previsible

Para los magistrados de la minoría, las sentencias del TS y de la Audiencia de Sevilla fueron plenamente respetuosas con el principio de legalidad, sin que su interpretación pueda considerarse imprevisible, como considera la sentencia aprobada este miércoles.

"¿Acaso la recurrente [la exconsejera de Hacienda Magdalena Ánvarez] podía considerar imprevisible o extravagante que pudiera ser condenada cuanto menos por un delito de prevaricación administrativa (dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo a sabiendas de su injusticia) cuando sometió a aprobación del Gobierno y posteriormente a aprobación parlamentaria unos anteproyectos y proyectos de presupuestos que introducían un sistema de presupuestación indebido -las transferencias de financiación- para evitar los controles establecidos en la ley en la concesión de subvenciones y conceder subvenciones ilegales?", preguntan.

Señalan que causa "desconcierto y desazón" que la sentencia de Montalbán "no dedique ni una sola línea" al razonamiento del Supremo sobre por qué hubo prevaricación administrativa.

E "inquietud y preocupación" que, en un procedimiento penal de tanta relevancia, "perezca uno de los principios vertebradores del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal: su unidad de actuación, pues el fiscal ahora refuta como contraria al principio de legalidad penal una condena impuesta y confirmada a instancia del propio Ministerio Fiscal".

El voto discrepante recuerda que el juicio histórico de la sentencia de la Sala Penal del Supremo no recoge hechos aislados, sino una actuación "muy compleja" integrada por un conjunto de decisiones, adoptadas por distintas autoridades administrativas, en un periodo de tiempo muy prolongado (10 años) "pero dirigidas todas ellas a conseguir un único propósito: el otorgamiento de subvenciones excepcionales incumpliendo de forma absoluta los requisitos establecidos en la normativa sobre subvenciones, singularmente la ausencia de bases de convocatoria, la falta de publicidad y la falta de fiscalización previa, dando lugar a la arbitrariedad en la dotación de fondos y en su aplicación concreta".

Este conjunto de decisiones hizo posible la "distribución ilegal" de subvenciones por importe de cerca de setecientos millones de euros.

"Para que fuera posible semejante ilegalidad, con afectación de una cantidad ingente de fondos públicos, fue necesario adoptar a lo largo del tiempo distintas resoluciones, sin las cuales ni se habrían concedido las ayudas en los términos que en que lo fueron, ni se habría sometido a aprobación parlamentaria unos proyectos de ley que encubrían el mecanismo fraudulento utilizado para evitar los controles establecidos por el legislador", destacan los magistrados discrepantes.

La ley de presupuestos

Comparten el criterio del Tribunal Supremo de que las leyes de presupuestos tienen un doble contenido. De un lado, la previsión de ingresos y la habilitación de gastos, "que es una decisión de naturaleza política". De otro, el procedimiento de elaboración y los criterios financieros que desarrollan y aclaran los estados cifrados, "que deben sujetarse a las normas de naturaleza procedimental y financieras de obligado cumplimiento".

Las resoluciones relativas a este segundo contenido "no son actos de gobierno inmunes al control de la jurisdicción penal, sino 'resoluciones en asunto administrativo' a los efectos del artículo 404 del Código Penal", que tipifica la prevaricación administrativa.

Álvarez y los demás condenados por el caso de los ERE, "con la finalidad última de eludir los controles legales y los principios de publicidad y libre concurrencia aplicables a las subvenciones, incluyeron a sabiendas una clasificación presupuestaria contraria a Derecho, incorporando en cada anteproyecto una documentación que no era suficientemente explicativa del destino que iba a darse a esos fondos", destaca el voto particular.

De este modo, la decisión final del Gobierno autonómico de elevar o no el proyecto de ley al Parlamento es una decisión política, "pero la aprobación del proyecto de ley es una resolución que culmina el procedimiento prelegislativo y es el filtro previsto por el legislador para que ese proyecto sea respetuoso con la legalidad tanto en los aspectos procedimentales como en su contenido".

A su juicio, el hecho de que los proyectos de ley fueran finalmente aprobados por el Parlamento andaluz no es obstáculo para atribuir relevancia penal a las resoluciones adoptadas durante la elaboración del anteproyecto y del proyecto de ley, "dado que la consumación del delito se produce con el dictado de la resolución injusta, siendo irrelevante que el Parlamento no detectara la ilegalidad".

Por ello, considera "absurdo, extravagante e irrazonable" que la sentencia del TC reproche al Supremo haber desconocido la "centralidad" de la Cámara autonómica en la aprobación de las leyes presupuestarias y de infringir la separación de poderes.

Ese argumento "supone someter la responsabilidad penal de los miembros del Gobierno por los delitos que puedan competer al aprobar proyectos de ley a condición resolutoria", dicen los jueces discrepantes.

"Si dichos proyectos de ley se aprueban por el Parlamento, pese a que por su estructura típica el delito de prevaricación ya se hubiera consumado (...) el delito desaparece", según la mayoría del TC.

"Los miembros del Gobierno no son irresponsables ni gozan de inmunidad por los delitos que puedan cometer al elaborar y aprobar los anteproyectos de leyes de presupuestos", sostienen.

"La Constitución, sencillamente, no lo prevé porque en un Estado de Derecho pretender situar a los miembros del Gobierno, en cualquier ámbito, por encima de la Ley, como se desprende de la sentencia, ni está justificado ni podría estarlo so derrumbe del propio Estado de Derecho", subrayan.

"Riesgo sistémico de impunidad"

A su parecer, sostener la irresponsabilidad de los miembros del Gobierno "al elaborar, aprobar o elevar a los Parlamentos proyectos de ley con el propósito acreditado de distribuir ilegalmente subvenciones por importe de cerca de setecientos millones de euros" sería incompatible con los compromisos internacionales de España en la lucha contra la corrupción.

"De tratarse de fondos procedentes de la Unión Europea, la sentencia generaría un riesgo sistémico de impunidad respecto a las infracciones de fraude grave, del que se derivaría el incumplimiento de las obligaciones de España con la Unión Europea", afirman.

Recuerda, a este respecto, que los tratados y directivas de la UE obligan a luchar contra el fraude y contra toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, así como a prevenir y combatir la corrupción en general, previendo sanciones eficaces y disuasorias.

"No se comprendería que los intereses financieros de la Unión Europea se deberían proteger penalmente con mayor intensidad que los propios", concluyen.

Los jueces discrepantes también consideran errónea la sentencia aprobada por cuanto viene a afirmar que por la mera remisión a un programa y una partida integrados en una ley de presupuestos se puede modificar la normativa sobre subvenciones, la normativa presupuestaria o la de diferentes órganos regulados por ley propia, como sucede con el Instituto de Fomento Andalucía, constituido por la ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 3/1987, en la que en modo alguno se le autorizaba para actuar como entidad colaboradora en el pago de subvenciones.