Cuando terminen las sucesivas ampliaciones del estado de alarma finalizará el periodo de suspensión temporal por fuerza mayor constatado por la autoridad laboral, tal y como prevé el artículo 22 del RDL 8/2020. Pero ¿qué pasará cuando termine la causa de fuerza mayor?, ¿qué puede hacer una empresa si las circunstancias externas la abocan a no poder continuar temporalmente con su actividad? No son pocas las consultas que recibimos los abogados especialistas en Laboral sobre este asunto. La alternativa no es otra que hacer un nuevo ERTE, pero ahora por causas ETOP.

Estas causas, motivadoras de la decisión de reducir la jornada o suspender temporalmente la actividad, pueden ser económicas, técnicas, organizativas o de producción (de ahí el acrónimo de ETOP). El nuevo ERTE puede venir motivado por una de estas causas o por las cuatro de forma conjunta, siempre y cuando se explique y motive en la memoria justificadora de la medida adoptada por la empresa.

Hoy en día, y si la normativa de aplicación no cambia -no estoy seguro de ello, dado que llevamos nueve reales decretos desde que se declaró el estado de alarma-, tendríamos que ir al artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, que trata sobre las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económica, técnica, organizativa y de producción.

Causas ETOP relacionadas con el Covid-19

Dichas medidas para los ERTE por causas ETOP vienen motivadas, no por el estado de alarma, sino por el Covid-19. Esta circunstancia ya lo convierte en una medida interesante para aplicar porque su temporalidad no estará supeditada al tiempo que dure el estado de alarma, sino el que quiera fijar la empresa. Y tiene unas peculiaridades muy concretas que la diferencian del ERTE por causas ETOP del RD 1483/2012, de 29 de octubre, el que podríamos denominar coloquialmente como “ERTE clásico”.

En primer lugar, hay que comprobar si los trabajadores tienen, o no, representantes. En caso de no tener, se deberá remitir comunicación a todos los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa. Deben responder favorablemente todos, ya que la comisión debe estar formada por un representante de cada uno de ellos.

Si no se compone esta representación (porque no contestan, por ejemplo), habrá que formar una comisión que estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa. No tienen por qué ser de los afectados, puede ser cualquiera de ellos. Esta comisión representativa deberá estar constituida en el plazo de cinco días.

En segundo lugar, y una vez constituida la mesa negociadora para poder sentarse y negociar, se deberán mantener las reuniones necesarias durante un plazo máximo de siete días. Habrá que levantar acta y negociar “de buena fe”. ¿Pero qué pasa si no nos podemos reunir porque la empresa está cerrada, por ejemplo? Pues habrá que tener las reuniones por videoconferencia que se deberán grabar y adjuntar a las actas.

En tercer lugar, una vez que se termine el periodo de consultas con acuerdo, que es el escenario más recomendable, se deberá pasar por la entrevista con la Inspección de Trabajo. Si el periodo de consultas se ha cerrado con acuerdo, esta reunión marchará sin aparentes problemas y el informe que emita la Inspección será favorable. Para ello contará con un plazo de siete días.

La temporalidad de esta medida podrá durar lo que dure la realidad que se motiva, explica y justifica en la memoria del ERTE por causas ETOP (un documento clave que debe cuidar en detalle toda la argumentación legal). Al no estar esta alternativa supeditada a las ampliaciones del estado de alarma, puede dar más margen de maniobra a la empresa mientras se vea afectada por las causas ETOP que haya alegado.

Pero la otra cara de la moneda es que no tiene los beneficios que conlleva el ERTE motivado por fuerza mayor por el Covid-19 y el estado de alarma, ya que la empresa deberá pagar la cuota empresarial de la Seguridad Social de los trabajadores afectados y éstos consumirán su paro.

El silencio positivo, ¿cinco o diez días?

En un escenario normal las suspensiones laborales temporales, motivadas por la causa que fuera, se resolverían por la autoridad laboral constatando, en cada caso, la existencia de la causa que la motiva. Pero la avalancha brutal de solicitudes que se han presentado desde la declaración del estado de alarma hace que la autoridad laboral no pueda resolver en plazo. Y, por lo tanto, están resolviendo por silencio administrativo sin entrar a constatar la existencia de la causa que la motiva. Este silencio administrativo es positivo.

¿Qué significa esto? El artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, entre otras cosas, dice que la resolución de la autoridad laboral sobre estos procedimientos por fuerza mayor se dictará en el plazo de cinco días desde la presentación de la solicitud. Pues bien, hasta ahí la teoría. Lo primero es dejar claro que, al menos en la Comunidad de Madrid, este cómputo es efectivamente de cinco días hábiles, y no de otro plazo, como se había dicho, en aplicación de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio) en aplicación de un silencio administrativo positivo por el transcurso de diez días.

De las resoluciones emitidas por la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid se sacan dos conclusiones. La primera es que la resolución por silencio positivo cita expresamente el artículo 22.2 c) RDL 8/2020 y dice: “…la autoridad laboral dictará resolución en el plazo de cinco días desde la solicitud”. Por lo que deja claro que el plazo es de cinco días y no de diez.

Y, en segundo lugar, la resolución dice expresamente que el silencio administrativo es positivo y sus efectos se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada, mediante certificado acreditativo del silencio producido, expedido por el órgano competente para resolver.

En definitiva, los ERTE se pueden resolver de dos maneras, o bien porque la autoridad laboral constate la existencia de fuerza mayor o causas ETOP (según se pida y justifique) o por silencio administrativo positivo.

***Luis Jiménez-Arallano es abogado especialista en Derecho Laboral del Bufete Mas y Calvet.