Las siete claves de la polémica sentencia del Supremo que ya ha costado 10.500 millones a la banca en bolsa

Se suceden los días. Y con ellos las especulaciones, las conjeturas y la incertidumbre. Por eso conviene pararse un poco. Y analizar los motivos por los que la sentencia del Tribunal Supremo sobre quién debe abonar el Impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados (IAJD) es tan relevante. Siete preguntas, con sus respuestas, ayudan a comprender mejor todo lo que está pasando.

1. ¿Por qué ha levantado tanta polémica la sentencia?

Por dos motivos. Primero, porque supone un cambio de criterio. Hasta la fecha, era la persona que pedía la hipoteca la que pagaba el IAJD. En adelante, y según la sentencia conocida el 18 de octubre, su pago corresponderá a los bancos. Y segundo, porque un día después de conocerla, el presidente de la Sala Tercera del Supremo, Luis María Díez-Picazo, alegando que la sentencia ¿supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social¿, avocó el fallo al Pleno de la Sala, compuesto por 31 miembros, ¿a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado¿. Esta respuesta disparó las críticas al Supremo -su presidente, Carlos Lesmes, ha pedido perdón por la actuación del Alto Tribunal-, alimentó las especulaciones sobre las presiones que el Tribunal podría haber recibido y desató la incertidumbre en torno a qué pasa ahora con el impuesto a la hora de firmar una hipoteca.

2. ¿Qué establece exactamente la nueva sentencia?

La novedad de la sentencia es que anula la vigencia del artículo 68.2 del reglamento del IAJD, que establecía que, a la hora de determinar quién debe pagar el tributo, "en las escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario". Es decir, que debía abonarlo el cliente.

En la sentencia del 16 de octubre y conocida dos días después, se considera que esa afirmación posee ¿un indudable valor interpretativo¿, razón por la que procede a la anulación del artículo. Este cambio es el que conduce a la modificación del criterio, por el cual se introduce que ¿quien debe abonar el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria es la entidad prestamista, no quien recibe el préstamo¿.

Este nuevo criterio se apoya en un principio que, según las fuentes consultadas, es lo suficiente sólido como para que sea ratificado: a quien más interesa la escritura de una hipoteca, por quedar protegidos sus intereses con ella, es al banco, motivo por el que debe ser quien cargue con los impuestos asociados a la firma de esas escrituras. O como recoge la sentencia: ¿Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual [la vigente hasta ahora], debemos corregirla porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución¿.

3. ¿Por qué desata tanta incertidumbre en el sector bancario?

Porque la sentencia no precisa si el cambio de criterio tiene algún tipo de retroactividad. Es decir, no especifica si los clientes podrán recuperar el dinero pagado en el pasado. Este `vacío¿ alimenta las especulaciones sobre el impacto que la sentencia puede tener en la banca en caso de que sí depare algún tipo de retroactividad y de que se especifique que son las entidades quienes deben restituir los pagos pasados a los clientes.

4. ¿Por qué está teniendo un impacto tan fuerte en bolsa para los bancos?

Los bancos cotizados ya estaban sufriendo un mal año en bolsa en 2018, y todo el revuelo generado por el Supremo está poniendo la puntilla. Desde que se conoció la sentencia del 18 de octubre, el sector ha caído de media un 10,5% y se ha dejado por el camino 10.500 millones de euros de capitalización bursátil.

El origen de este castigo reside en dos motivos. El primero, que este posible cambio de criterio por parte del Supremo había pasado a un muy segundo plano tras una sentencia a comienzos de 2018 en la que se ratificó que el IAJD lo debían seguir pagando los clientes. Y el segundo, que la nueva sentencia de octubre puede suponer un duro golpe en la cuenta de resultados de los bancos.

Todo dependerá de si la sentencia contiene algún tipo de retroactividad o no. Por ahora se manejan tres escenarios. 1) Si el Supremo no impone ninguna retroactividad y simplemente ratifica que en adelante el sector pagará el IAJD, la banca hará frente aproximadamente a unos gastos adicionales de entre 500 y 1.000 millones de euros al año. Sería el mal menor, porque se da por hecho que el cambio de criterio será ratificado por el Pleno de la Sala; 2) si impone una retroactividad de cuatro años, el sector se enfrentaría a un impacto de entre 2.000 y 3.000 millones de euros para atender las reclamaciones de las 1,2 millones de hipotecas firmadas en ese periodo; y 3) si impone una retroactividad mayor, de 15 años, la `factura¿ podría dispararse hasta los 17.000 millones de euros según los cálculos de la agencia de calificación DBRS, aunque considera que este escenario es el menos probable. En este sentido, conviene recordar que el resultado medio de la banca por su actividad en España se sitúa en el último lustro en los 6.000 millones de euros.

Un matiz fundamental: el sector ya ha adelantado que plantará batalla y que no está dispuesto a devolver ningún dinero porque lo consideraría ¿un atropello¿. O lo que es lo mismo, asumiría que a partir de ahora la corresponde pagarlo, pero no que le toque pagar lo del pasado, porque en el pasado la doctrina era otra y la banca siempre la acató.

5. ¿Qué alega la banca?

Varias cosas. La primera, que se trata de una cuestión tributaria, es decir, que trata de unos impuestos que no dependen del sector, sino de quien los pone y los cobra, que no es otro que Hacienda a través de su administraciones territoriales. La segunda, que ellos, los bancos, han cumplido lo que la ley indicaba hasta ahora, razón por la que sostienen que ellos no han hecho nada incorrecto y por la que, en consecuencia, entienden que no es a ellos a quienes corresponde pagar ni devolver nada en caso de que se aplique alguna retroactividad en la sentencia. Y la tercera, que en adelante seguirán el criterio que establezca finalmente el Alto Tribunal. Es decir, que no discuten el cambio de doctrina si es lo que determina el Supremo, sino la posible retroactividad que puede traer aparejada.

Es decir, aunque se intenten buscar similitudes, este caso no es como otros que también han pasado por los Juzgados y en los que sí ha podido existir 'mala praxis' o falta de transparencia por parte del sector, como ha ocurrido con las preferentes o las cláusulas suelo. El IAJD no es una 'cosa' que dependa de los bancos ni que ellos obliguen a cobrar a los clientes. Tampoco iba a parar a su 'bolsillo'. Se trata de un impuesto, y por tanto su existencia compete a Hacienda, que hasta ahora lo pagaban los clientes porque así lo recogía el reglamento que lo desarrollaba. O lo que es lo mismo, todo fuera del circuito bancario.

6. ¿Cuándo está previsto que se resuelva?

El Tribunal Supremo ya ha confirmado que el Pleno de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo se reunirá lunes 5 de noviembre para revisar la sentencia del 16 de octubre y confirmar o no si aplica el cambio de criterio sobre quién debe pagar el IAJD se convierte en la nueva doctrina.

7. ¿Se acabará la polémica el 5 de noviembre?

Sin duda, no. El `incendio¿ ya está provocado y no se apagará con lo que se anuncie el 5 de noviembre. Tras el revuelo y las expectativas generadas, alguien no se sentirá completamente satisfecho con lo que el Supremo decida. Porque todos quieren todo, y todo no puede ser.

Los clientes, en medio del revuelo y de mensajes confusos e interesados, ya se sienten con el derecho de pedir que les devuelvan todo su dinero. Todo, desde 15 años atrás o desde lo máximo que permita la ley. Todo lo que no sea eso sabrá a poco y, pase lo que pase, ya se intuye a una larga secuencia de reclamaciones.; la banca insiste en que ha cumplido la ley, en que ella no cobra el impuesto, en que no aceptará ninguna retroactividad que le perjudique y que, en ese caso, pregunten en Hacienda; en Hacienda, si hay retroactividad, tendrán que buscar la fórmula para atender las reclamaciones de los clientes y `arreglárselas¿ con los bancos... si pueden; y el Supremo, resuelva lo que resuelva, quedará tocado porque existirá la sensación de que se ha dejado influenciar.

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