El fracaso de la 'tercera vía' inclina la balanza del Supremo sobre el impuesto de las hipotecas a favor de la banca

La fractura en el Pleno de la Sala III de lo Contencioso-administrativo era total. Había quedado patente en la jornada previa, la del lunes, en la que fue imposible finiquitar la cuestión por la profunda división existente, manifestada por los primeros intervinientes. Y seguía vigente el martes, con el riesgo de que los 28 magistrados dejaran pasar otro día sin acuerdo alguno y con el descrédito y la incertidumbre pertinentes por la demora en la resolución de un asunto crucial, el relativo a quién debía cargar con el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) en la firma de una hipoteca, si era el cliente, como había venido ocurriendo desde hace 23 años, o si le correspondía al banco, como establecía la sentencia de la Sección Segunda de la misma sala del 16 de octubre, con la que modificaba la doctrina existente hasta entonces.

Los hipotecados, los bancos, los notarios¿ todas las partes implicadas en la maquinaria hipotecaria esperaban la resolución del Alto Tribunal. Y llegó poco después de las 19:30 horas, como adelantó en primicia `El Independiente¿. Un ajustado marcador de 15 a 13 mantenía el criterio de que los clientes seguirán pagando este tributo. Es decir, 15 de los 28 magistrados respaldaron mantener la doctrina de las dos últimas décadas; los 13 restantes apoyaron el fallo de la Sección Segunda para modificar el criterio y que pagaran los bancos.

Pero entre ambas opciones hubo una tercera. Intermedia. La expuso la magistrada Pilar Teso, y trataba de coser la fragmentación de la Sala. Abogaba por cambiar el criterio, para que los bancos fueran el nuevo sujeto pasivo del impuesto, pero solo a partir de la sentencia de la Sección Segunda. Es decir, nada de retroactividad. El presidente de la Sala, Luis María Díez-Picazo, se adhirió a esta postura, tal vez porque vio en ella la posibilidad de reparar parte del prestigio que el Supremo se ha dejado en el envite.

Sin embargo, y según un magistrado presente en el Pleno, esta opción fue descartada. Adiós a la `tercera vía¿. Díez-Picazo, por tanto, tuvo que optar por uno de los bandos. Fue el último en votar y elevó el apoyo decimoquinto al casillero de quienes respaldaron dejar las cosas como estaban hasta mediados de octubre, algo con lo que ni siquiera contaba ya la banca, centrada como estaba en mitigar el daño potencial de la retroactividad que podría venir con el cambio de doctrina.

¿El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario¿, recogió la nota informativa difundida por el Supremo, que avanzó que¿el texto de las sentencias se conocerá en los próximos días¿.

LA POTENCIA DEL PASADO

Aunque en verdad será imposible que las cosas vuelvan donde estaban, porque los clientes se sienten engañados, porque ya hay anunciadas movilizaciones contra el veredicto del Supremo y porque los consumidores ya han anunciado que acudirán al Tribunal de Justicia Europeo. Sin embargo, fuentes consultadas por `Invertia¿ señalan que el resultado final encaja con lo previsible por lo complicado que resultaba fundamentar jurídicamente cambiar el curso de la doctrina para que fueran los bancos quienes pagaran el IAJD.

Esas fuentes exponen que resultaba muy difícil que tres recursos sobre el mismo asunto con el mismo litigante, la Empresa Municipal de Vivienda de Rivas-Vaciamadrid, acabaran con el criterio de las dos últimas décadas, sostenido por distintas sentencias del propio Supremo y hasta del Tribunal Constitucional. Un magistrado de la Sala avala esta visión.

Es más, la propia sentencia del 16 de octubre, la que desencadenó toda la polémica, reconocía ¿la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual [la que establecía que pagaba el cliente]¿. Junto a este hecho, la propia Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cuyo artículo 29 establece que ¿será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.¿. Hasta la fecha, la doctrina ha asumido que el adquirente es el cliente.

Y ha sido así porque, como desarrollo de la ley, el reglamento del IAJD, en su artículo 68, el revisado por la sentencia de la Sección Segunda porque lo encontraba "de indudable valor interpretativo", dice: ¿Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario¿. Estos argumentos terminaron imponiéndose en una Sala profundamente dividida y poco amiga de 'terceras vías'. 

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