¿Hasta qué punto es posible que una empresa utilice medios tecnológicos para realizar su actividad cuando está sometida a un proceso de huelga por sus trabajadores? El Tribunal Constitucional acaba de dar respuesta a esta pregunta en una reciente sentencia que pone de relieve un concepto, hasta ahora, poco conocido: el esquirolaje tecnológico.

El litigio se centraba, en lo que aquí interesa, en determinar si la retransmisión por Telemadrid durante una huelga de un partido de fútbol de la Champions League constituía una conducta quebrantadora del derecho fundamental de huelga, al haberse utilizado medios tecnológicos disponibles en la empresa, pero distintos de los habituales.

La solución ahora dada por el Constitucional no puede olvidar una conocida realidad: nuestra legislación de huelga es preconstitucional (RDL 17/1977) y, por tanto, no está adaptada a las actuales circunstancias de la actividad empresarial y la vida social, y, mucho menos, a los nuevos medios tecnológicos. Por ello, la interpretación constitucional de la norma viene siendo decisiva a la hora de construir los límites del derecho de huelga y de las actuaciones defensivas de las empresas.

Un sector del TC considera que el fallo es "una oportunidad perdida" para adaptar las huelgas a las nuevas circunstancias

Nuestra legislación sólo prohíbe expresamente el esquirolaje externo, esto es, la sustitución de trabajadores huelguistas por nuevos trabajadores. Consideraciones teleológicas del precepto y la relevancia constitucional del derecho de huelga han llevado a nuestros tribunales a una interpretación extensiva de esa prohibición. Así, es contrario al derecho de huelga modificar las condiciones de trabajo de los no huelguistas para que desempeñen funciones propias de los trabajadores en huelga (esquirolaje interno), de modo que el poder de organización de la empresa encuentra un límite jurisprudencialmente establecido en el ejercicio de este derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional profundizó en esta línea expansiva de la protección del derecho de huelga cuando entendió que constituía una actuación contraria al mismo la decisión de una empresa de resolver la contrata que mantenía con una empresa contratista cuyos trabajadores se pusieron en huelga. La declaración de responsabilidad de la empresa principal sobre esos despidos de la contratista resultó también en su momento polémica.

Parece que ahora, con su nueva sentencia del 2 de febrero de 2017, abandona esa tendencia expansiva, no sin la previa resistencia de un cualificado sector del Tribunal Constitucional, plasmada en un incisivo voto particular que entiende que Telemadrid rompió la huelga general emitiendo el partido, y tacha al fallo de "una oportunidad perdida" para adaptar la protección de este derecho fundamental a las nuevas circunstancias que ofrecen los nuevos medios tecnológicos.

Para no incumplir la huelga la empresa no puede usar medios que no estuvieran disponibles antes del paro

La posición mayoritaria que sustenta la sentencia entiende que el uso por la empresa de dispositivos tecnológicos a su disposición con el resultado de reducir el efecto de la huelga constituye una actuación ajustada a Derecho. Se razona que aunque la huelga supone infligir al empresario daños derivados de la inactividad y tiene obligación de soportarlos, no existe ninguna obligación para el empresario de colaborar en el éxito de la medida de conflicto planteada por los trabajadores.

Desde este postulado concluye que el hecho de que la empresa utilizara medios tecnológicos distintos a los que habitualmente empleaba para realizar diferentes procesos técnicos (inclusión del logotipo de la cadena en las imágenes retransmitidas y retransmisión del partido a través de un Codificador distinto al habitual) no constituía una actuación lesiva del derecho de huelga, ya que esos medios estaban disponibles para la empresa. La idea, quizá, se puede sintetizar diciendo que no es exigible que los medios tecnológicos utilizados para un determinado proceso productivo durante la huelga sean los que habitualmente emplea la empresa para ese concreto proceso, pero sí es necesario que esos medios estén habitualmente disponibles para la empresa antes de la huelga.

Este problema se ha planteado en medios de comunicación audiovisual, pero pueden darse en otro tipo de empresas

La solución parece apuntar a la admisión de lo que podemos llamar esquirolaje tecnológico interno, entendido como el uso de los medios técnicos disponibles en la empresa antes de la huelga, y a cuestionar el uso del esquirolaje tecnológico externo, que sería la contratación o adquisición de nuevos medios tecnológicos no disponibles en aquel momento. Así, no parece que la intensificación de la actividad productiva durante la huelga a través de esos medios tecnológicos presentes en la empresa deba, por tanto, ser tildada de ilegal si no se acompaña de cambio de funciones de los trabajadores no huelguistas.

No obstante, habrá que estar alerta a los futuros pronunciamientos del TC pues este problema se ha planteado fundamentalmente en medios de comunicación audiovisual, pero puede suscitarse también en otro tipo de empresas, como servicios de atención comercial en los que conviva la atención por empleados con servicios de atención telefónica automática o por internet, en empresas que utilizan autómatas y procesos informáticos para la preparación de pedidos o el almacenaje, o incluso en medios de comunicación impresos que disponen también de publicaciones digitales.

*** Iván López García de la Riva es socio director del área Laboral de Abdón Pedrajas & Molero.