Una ocasión para enseñar las vergüenzas de la Justicia Penal

Este miércoles ha declarado el presidente del Gobierno del Estado español en el inacabable acto del juicio oral del Caso Gürtel, y lo ha hecho a petición de ADADE, un despacho de abogados vinculado al PSOE y que ejerce la acusación popular en este procedimiento contra su principal rival, el PP. Ha testificado de modo presencial, ni por videoconferencia, ni por escrito, ni en su despacho de la Presidencia de Gobierno, sino en la Sala a la que han acudido y seguirán acudiendo casi todos los testigos.

Su declaración fue rechazada como prueba por el Tribunal antes del juicio, pero ya avanzado el mismo se declaró pertinente por dos votos a favor y uno en contra de los tres magistrados de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Hicieron bueno el refrán “Derecho es lo que dicen dos de tres”, adagio expresivo del llamado “decisionismo jurídico”, doctrina que viene a decir –con bastante acierto– que en cada caso concreto “Derecho es lo que dicen los jueces y todo lo demás –ley y doctrina de los autores– es un mero punto de referencia”.

Este evento, tan original en la historia de la praxis procesal penal hispana, acumula una serie de circunstancias que claman al cielo. Invitan a la reflexión de los operadores del orden jurisdiccional penal y de los partidos políticos, para expulsar de la Justicia penal tanto inercias franquistas como incluso otras que tienen sus raíces en la monarquía absoluta, en el ancien regime que mató la Revolución francesa, cuya Justicia se dictaba en nombre de un Rey que recibía el poder del mismo Dios, y que se transmitía a los jueces convirtiéndoles en una especie de clase sacerdotal muy por encima de los demás funcionarios públicos. Así, transformaban al justiciable en una pura pieza de un sistema penal que, sobre todo, buscaba la prevención general, la ejemplaridad de la pena y el sostenimiento del poder real, más que hacer Justicia en cada caso concreto.

En aquella administración de Justicia no existía la presunción de inocencia y sí la tortura como instrumento para lograr la confesión del acusado, que era la prueba de cargo reina, y amparándose además en el principio según el cual “el Rey no se podía equivocar” y, por lo tanto, tampoco los jueces. Esta realidad impedía cualquier tipo de responsabilidad patrimonial del Estado juez por error judicial o anormal funcionamiento de la Justicia que hoy día, aun estando declarada expresamente en el artículo 121 de la Constitución, sigue sin desarrollo pleno tanto en ley como, sobre todo, en la jurisprudencia, reduciendo a muchos ciudadanos españoles al nivel de súbditos en contraste con lo que acontece en las curias penales de otros países europeos.

La primera aberración que se cometió en el Caso Gürtel es su carácter de macrocausa, macroproceso o macrojuicio, categoría a los que nos tienen acostumbrados sobre todo la Fiscalía Anticorrupción, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional –sus juzgados centrales de instrucción- y los que finalmente protagonizan la instrucción de tales causas, que son las unidades policiales UDEF y UDYCO de la Policía Nacional y, más recientemente, la UCO de la Guardia Civil, contando generalmente con la colaboración de la Agencia Tributaria e incluso con miembros de la Intervención General del Estado, que no suelen ser muy duchos en las materias que investigan. Terminan pues instruyendo, “por delegación” de jueces y fiscales, funcionarios del Poder ejecutivo, limitando éstos en gran parte su actividad a la de meros tramitadores.

Estas macrocausas, reiteradamente censuradas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por resultar “ingobernables”, y de aberrante instrucción suelen finalizar en absoluciones cuando no totales –Tele 5 o Mercasevilla– sí al menos masivas –en el Caso Malaya, 50 absueltos de 95 acusados–. Estos resultados finales sólo producen frustración en la sociedad, perjuicios irreparables en los acusados absueltos y, finalmente, malversación de fondos públicos en el sentido etimológico de la palabra “malversación”.

Generan frustración, en primer lugar, en gran parte de la sociedad que esperaba la ratificación de las condenas ya dictadas por los medios de comunicación al iniciarse instrucción con gran estrépito mediático, y frustración que se torna agresión contra la Administración de Justicia reprochándole debilidad y excesivas garantías pro reo. En segundo término causan a los acusados absueltos graves daños morales y materiales -al menos el coste de su defensa-, daños que, en contraste con lo que ocurre en otros países civilizados, no obligan a que el Estado les indemnicen por error judicial o anormal funcionamiento de su Administración de Justicia, ni siquiera en la mayoría de los supuestos de haber sufrido prisión preventiva. Y, por último, contemplando el fenómeno desde la perspectiva del coste que tales juicios han supuesto para el Estado y para los contribuyentes, la conclusión no puede ser otra que la de haber incurrido en un gasto inútil calificable de “malversación de caudales públicos”, en el sentido etimológico del término: mal-versare, mala utilización de tales recursos económicos.

¿Por qué se convirtió en macrocausa el Caso Gürtel? Porque así lo quisieron el juez Garzón, la Fiscalía Anticorrupción, la Policía Nacional y, en definitiva, el Ministerio del Interior, pues otro lastre de la actual Justicia penal es la inexistencia de una auténtica policía judicial. Si la instrucción del caso se hubiera sometido a pautas de racionalidad, la Fiscalía hubiera instado en los diferentes juzgados de instrucción, atendiendo a su competencia territorial, la incoación distintos procedimientos vinculados a cada uno de los lugares en los que acaecieron los hechos: Madrid, Arganda, Pozuelo, Majadahonda, Valencia... sin perjuicio de aprovechar en cada uno de ellos las investigaciones conexas que de las que pudieran beneficiarse, mediante deducción de testimonios desde otros juzgados.

No se procedió así porque todos quisieron centralizar la investigación en el juzgado de Garzón, lugar propicio para que progresara sin dificultades, aun al precio de no respetar ni la confidencialidad de las entrevistas del abogado defensor con el imputado preso, ni mucho menos el secreto interno y externo de la instrucción, quebrantado y divulgado continuamente al publicar en El País documentos filtrados por los partícipes en la instrucción, que ni las partes personadas conocían al estar declarado el mencionado secreto interno. Como la instrucción no se echó en brazos de la lógica, el presente juicio oral dura lo que está durando y además siguen otras piezas aún pendientes de instrucción.

Para colmo de incidencias, en el Caso Gürtel han concurrido dos clases de aforamientos que claman por la desaparición de esta institución procesal en lo atinente a los políticos. El primero fue el que asumió la Sala 2ª del Tribunal Supremo al resultar investigados un senador y un diputado, que poco después renunciaron a su escaño y cesó el aforamiento. Pues bien, en este supuesto el Tribunal Supremo aplicó la llamada “doctrina piscina”, que instauró con motivo del caso de la invasión de la piscina de Pedro J en la Costa de las Pinos, al ser uno de los invasores miembro del Congreso de los Diputados, doctrina consistente en romper la llamada “continencia de la causa” y asumir sólo la competencia para instruir y juzgar sólo la conducta del aforado, continuando los demás implicados en los mismos hechos en los órganos competentes por razón del lugar donde acaecieron.

El segundo aforamiento correspondió al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al resultar investigados dos miembros de la Asamblea de esta Comunidad, que finalmente también acabaron cesando de sus cargos y regresó la causa al Juzgado Central de Instrucción nº 5 de donde había salido. En esta modalidad de aforamiento no se rompió la continencia de la causa y dicho tribunal asumió la competencia instructora de toda ella hasta que dicho aforamiento cesó. Y, por último, se segregaron piezas o subconjuntos del procedimiento matriz. Las causas se remitieron a los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León y de Valencia, sin aplicarse tampoco en estos casos la “doctrina piscina”, pero sí demostrando que el Caso Gürtel era perfectamente divisible: que cualquier macrocausa puede desgajarse en procedimientos distintos, sin que se hunda el mundo, y la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, reduciendo el ámbito de aplicación de los supuestos de conexidad delictiva y exhortando a la evitación de la formación de macrocausas, fue un paso importante en este sentido.

El llamado strepitus fori existe desde la antigüedad, pero el progreso de los medios periodísticos, especialmente de los audiovisuales, lo han multiplicado hasta extremos en muchos casos intolerables desde la perspectiva tanto del buen funcionamiento de la Administración de Justicia como del respeto a los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la defensa, al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

No es este el momento de exigir las necesarias drásticas medidas para proteger tales derechos durante la fase de instrucción, pues el suceso que hoy se comenta está ya en la fase de juicio oral, pero sí debe pedirse a jueces, fiscales y abogados que, incluso en este momento de máxima publicidad de los procesos penales, se esfuercen en no instrumentalizar a la Administración de Justicia para fines ajenos a su esencial función, evitando en lo posible que el espectáculo y la noticia perviertan su seria y grave misión.

Decía al principio que la ocasión invita a hacer distintas reflexiones y, además de las formuladas ut supra, sí pueden ser funcionales las que se refieren a la posible desaparición de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la abolición o limitación de la acción popular, a la eliminación de la prohibición de pertenecer a partidos políticos a jueces y fiscales, a las modalidades de declaración en procedimientos penales de ciertas autoridades y, en fin, a la necesidad urgente de una nueva Ley de enjuiciamiento penal.

Superada felizmente la lacra del terrorismo de ETA, numerosos estudiosos y prácticos del orden jurisdiccional penal cuestionan el mantenimiento de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, pues sus actuales competencias están en gran parte sometidas a una grave inseguridad jurídica, salvo en lo que atañe a las centradas en el Derecho Penal internacional o extraterritorial –extradiciones pasivas, órdenes de detención europeas, delitos cometidos en el extranjero por españoles o sometidos a la Justicia universal–, competencias estas últimas que, como en otros países, podrían asumir algunas nuevas secciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid.

Si en el futuro va a instruir el Ministerio Fiscal, que debe mantener sus fiscalías especializadas, la posibilidad de prescindir de la actual Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se refuerza al perder protagonismo los juzgados centrales de instrucción, y proceder a fundir la Fiscalía de dicha audiencia con la actual Fiscalía Anticorrupción. Si los juzgados centrales de instrucción no hubieran existido, ni los correspondientes órganos enjuiciantes a ellos vinculados, las distintas piezas o subconjuntos del Caso Gürtel lo más probable es que en estos momentos estuvieran felizmente sentenciadas.

Otra cuestión que se plantea es si debe erradicarse o limitarse el ámbito de ejercicio de la acción popular, institución muy cañí pues no existe en otros países europeos. La erradicación precisaría modificar el artículo 125 de la Constitución, pero su limitación, ya propuesta por los borradores de una nueva Ley de Enjuiciamiento Penal elaborada por iniciativa de los ministros Caamaño y Gallardón, sí parece necesaria, pues en muy escasos supuestos existe una verdadera recta intención de hacer Justicia por parte de los acusadores populares, careciendo especialmente de sentido que puedan ejercer tal acción las Administraciones públicas, los partidos políticos o sindicatos, o las entidades que de hecho las representen.

El testimonio de Rajoy ha sido propuesto por una acción popular que, sin duda, está íntimamente y legítimamente vinculada al PSOE, y entrando ya en el resultado de dicha testifical, parece claro que era previsible su resultado y por ende su perfecta inutilidad para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados en este primer capítulo de la Gürtel nacional.

De los tres magistrados que componen la Sala, dos han votado a favor de esta testifical y uno se ha opuesto. Previamente fueron recusados un magistrado y una magistrada de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a la hora de formar parte del tribunal que debería enjuiciar otra causa derivada de la Gürtel, imputándoseles vinculaciones con el PP. Y, por último, está claro que la existencia de asociaciones de jueces y fiscales ideológicamente emparentadas con partidos políticos, que convierten la prohibición de la afiliación en papel más que mojado.

¿Por qué para clarificar más las cosas no se erradica del artículo 127 de la Constitución la prohibición de afiliación a partidos políticos de jueces y fiscales? En otros países europeos no existe esta prohibición y parece que las cosas funcionan mejor que aquí, en estos aspectos de la independencia e imparcialidad judiciales.

¿Era necesaria la declaración presencial del Presidente de Gobierno en este juicio? Evidentemente no, pues aun existiendo lagunas al respecto en la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración por videoconferencia hubiera sido posible. Es más noticiable, por generar más strepitus, la modalidad que se ha elegido, pero lo relevante en este caso es más la innecesariadad de la declaración en sí que el modo de realizarse.

La justicia penal española es manifiestamente mejorable y ya es hora de que los partidos políticos se planteen como cuestión de Estado su reforma, propiciando entre otras medidas una nueva Ley de enjuiciamiento penal de consenso, partiendo de una fusión de los textos elaborados por las respectivas comisiones nombradas al efecto por los exministros de Justicia Caamaño y Gallardón.

En esa nueva ley deberán erradicarse todos los tics autoritarios procedentes del pasado, atribuyendo la instrucción al Ministerio fiscal, creando una verdadera policía judicial, protegiendo de verdad el secreto de las actuaciones de instrucción y, además de otras muchas cosas, dando efectividad a la responsabilidad patrimonial del Estado Juez en casos de error judicial, pagando las costas y demás daños y perjuicios a los investigados sobreseídos y acusados absueltos, especialmente y sin excepciones si han sido víctimas de prisión preventiva.

Sin duda una nueva Ley de enjuiciamiento penal hubiera impedido la formación de una macrocausa como la de Gürtel, así como la práctica de diligencias de investigación y de prueba tan inútiles como la aquí comentada.

***Luis Rodríguez Ramos es catedrático de Derecho Penal y abogado.