Por qué el Gobierno debería recuperar el mando único

La amenaza terrorista ha constituido en estas últimas décadas la excusa ideal para que algunos gobiernos democráticos hayan caído en la tentación de limitar de manera harto discutible los derechos y libertades. El mero ondear de la bandera negra de Al Qaeda ha sido suficiente para que muchas comunidades políticas no vieran especiales reparos en alterar su Estado de Derecho, bajo el pretexto de reforzar los instrumentos de lucha contra el enemigo terrorista, aunque, con ello, viniera a satisfacerse, paradójicamente, la principal pretensión de las amenazas y ataques de los terroristas islámicos, bien conocedores de que la alteración de nuestro régimen de derechos era el perfecto camino hacia el debilitamiento de nuestras democracias.

Ello, sin ser una novedad de este siglo XXI, sí que cobró cierta fuerza a partir del 11-S, siendo el conocido Patriot Act aprobado por el Congreso norteamericano su ejemplo paradigmático. Cierto es, sin embargo, que tal fenómeno tuvo menos impacto en Europa, donde los Parlamentos y Tribunales de Justicia supieron parar a tiempo las tribulaciones por parte de algunos gobiernos, retirándoles a primeros ministros la potestad de husmear en nuestros correos electrónicos, y a cancilleres la de derribar un avión con pasajeros secuestrados (véanse los ejemplos de la Cámaras de los Lores en el Reino Unido y el Tribunal Constitucional alemán).

Y es que, como ha demostrado en tierra patria la lucha contra el terrorismo de ETA, desde el propio Estado de Derecho y con fiel respeto de los derechos puede lucharse eficazmente contra los enemigos de la democracia (cuánto le debe este país a la fina sabiduría y pluma jurídicas de Ignacio Astarloa).

Y es ahora, no ya el terrorismo, sino la salud colectiva la que parece devolvernos a esa situación en la que se propone desmontar un sistema de derechos y libertades que tantas décadas nos ha costado armar. El debate post primera ola de la pandemia se sitúa, una vez más, en discutir y proponer nuevas excepciones al régimen de garantías de los derechos que, al margen del estado de alarma, permitan a los gobernantes, incluso, autonómicos, confinar a sus ciudadanos y limitar otros derechos sin mayor argumento que la salud colectiva.

Sin embargo, se olvidan nuevamente los riesgos que tal camino puede entrañar para nuestras democracias y, sobre todo y más importante, que tal pretensión limitadora no resulta jurídicamente indispensable, ya que nuestro ordenamiento jurídico dispone de herramientas suficientes para afrontar los retos que plantea una pandemia como la que estamos viviendo.

No solo disponemos del instrumento constitucional del estado de alarma, sino, además, de un conjunto de normas que permiten limitar derechos cuando, de manera proporcionada y racional, la salud colectiva así lo exija (véanse, la Ley Orgánica de medidas especiales y la Ley General de Salud Pública, entre otras). Tales límites, cuando nos encontramos fuera de las esferas del estado de alarma, cuyo recurso, obviamente, no puede tomarse a la ligera ni, menos aún, convertirse en la regla general, exigen la tutela de un juez, porque, precisamente, para ello está nuestro sistema judicial, para garantizar que los derechos son limitados de manera proporcional y con racionalidad material (para el cumplimiento de estos dos requisitos, por cierto, ocupan un papel estelar las comisiones de expertos, pero, obviamente, las existentes de verdad y no las ficticias).

Este marco legal suficiente puede sintetizarse en dos preceptos, el artículo 3 de la Ley Orgánica de medidas especiales, cuando habilita a la autoridad sanitaria a adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo transmisible, y el 8.6 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa que exige la supervisión judicial de las medidas: “Corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”.

Otra cuestión es que algunas iniciativas de limitación de derechos adoptadas recientemente en Comunidades Autónomas y que pueden resultar inicialmente plausibles, no hayan gozado de la finura jurídica suficiente para convencer a su señoría de sus bondades. El problema quizá haya estado no tanto en la falta de instrumentos legales, que, como decimos, haberlos haylos, sino en la de un suficiente esfuerzo argumentativo por parte de las autoridades.

Y también puede que, en algunos casos, a nuestras señorías le haya faltado tiempo para tener un conocimiento prolijo de nuestro sistema legal en estos tiempos de pandemia, porque, tanto en el Derecho como en la Medicina, no solo se aprende practicando el oficio, sino, sobre todo, estudiando, y a nuestros jueces les dejamos pocos espacios para el estudio con tanto legajo sobre sus mesas de trabajo.

En todo caso, la incongruencia que puede producirse por la aceptación por parte de los Tribunales de unas medidas en unos territorios y no en otros respondería a que no estamos ante un problema regional. La vuelta a un mando único se antoja una vez más indispensable, aunque sin que lo deba ser necesariamente bajo el manto de un nuevo estado de alarma. Al Gobierno de la Nación se le espera no solo exclusivamente para decretar estados de alarma, sino para proteger de manera efectiva la salud de los ciudadanos, sobre todo, cuando un virus no entiende de fronteras autonómicas.

En definitiva, esperamos, con metáfora vexilológica, que el ondear de la bandera negra, no ya del terrorismo, sino de la pandemia no nos haga olvidar que nuestras democracias asientan su solidez en la garantía de los derechos, porque, es bueno recordar que aquélla no es un fin en sí misma, sino instrumento realizador de éstos. Ya nos advirtió Michael Focault hace pocas décadas no tanto del peligro de las banderas, sino de la biopolítica y de esto parece que se trata ahora, de ahuyentar una vez más el miedo a la incertidumbre con las certidumbres del Estado de Derecho.

*** Federico de Montalvo Jääskeläinen es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Pontificia Comillas, ICADE, y presidente del Comité de Bioética de España.