Una sentencia para el futuro

El fallo, muy comentado incluso en los días inmediatamente anteriores a que se dictara y, en especial, tras su divulgación ha sentado una capital doctrina en la interpretación de los estados excepcionales de alarma y excepción previstos en el artículo 116 de la Constitución.

Por lo que respecta al contenido del mismo, si bien la sentencia establece la conformidad con la Constitución de diversos preceptos impugnados por los recurrentes, destaca la declaración de inconstitucionalidad de determinados artículos de los Reales Decretos 463 y 465/2020.

Así, si hubiera que seleccionar un titular, declara la inconstitucionalidad del confinamiento de la población en sus domicilios establecido en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, al considerar tal medida una auténtica suspensión de la libertad de circulación, reconocida como derecho fundamental en el artículo 19 de la Constitución. Suspensión que únicamente estaría permitida en el marco de un estado de excepción (o de sitio), pero no en el de alarma, a tenor de lo establecido en el artículo 55.1 de la Constitución. 

En relación con ello, se declaran igualmente inconstitucionales las restricciones establecidas en la circulación de vehículos y la facultad de cierre de carreteras prevista en el mismo artículo, por vulneración de la libertad de circulación y de libre elección de residencia.

Adicionalmente, se declara inconstitucional el artículo único del Real Decreto 465/2020 por cuanto que permitía al Ministerio de Sanidad modificar o ampliar las restricciones a la libertad de circulación establecidas en el decreto del Consejo de Ministros por el que se declaraba el estado de alarma.

Las medidas fueron las necesarias e incluso imprescindibles ante una situación nunca antes vivida

Por el contrario, el Tribunal Constitucional considera conformes a la Constitución otros preceptos de los decretos mencionados por los que se establecía el cierre de establecimientos comerciales y de la actividad presencial en centros educativos, así como determinadas restricciones en la asistencia a lugares de culto, considerando que no suponían una suspensión de los derechos de libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución y de libertad religiosa y de culto del artículo 16.

Igualmente, la sentencia estima que los derechos de reunión y manifestación y la actividad de partidos políticos y sindicatos no quedaron suspendidos por los decretos señalados, por lo que el mencionado decreto no puede merecer tacha alguna de inconstitucionalidad por este motivo.

Finalmente, especifica, limitándolos, los efectos de su resolución, de tal forma que la misma podrá afectar a las multas impuestas en relación con las prohibiciones de circulación no confirmadas en vía judicial y que no sean firmes en vía administrativa. Añadiendo, por otra parte, que la propia sentencia no podrá ser por sí sola título de reclamación de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones públicas.

Como es bien conocido, el aspecto que más debate ha suscitado dentro y fuera del propio Tribunal (y antes y después de adoptarse la resolución) ha sido el relativo a la declaración de nulidad del artículo 7. O, lo que es igual, del confinamiento de la población.

El máximo intérprete de la Constitución no duda de que las medidas adoptadas por el Gobierno de la Nación y posteriormente prorrogadas por el Congreso de los Diputados fueron las necesarias e incluso imprescindibles ante una situación nunca antes vivida y que amenazaba la vida de millones de españoles. No obstante, el Tribunal concluye que la adopción de tal medida hubiera requerido la declaración del estado de excepción, ya que la misma suponía una suspensión de la libertad de circulación de los españoles, suspensión que no aparece prevista en la Constitución como medida posible en el estado de alarma.

Así, el verdadero quid jurídico y constitucional de la cuestión es si la medida descrita supuso o no la suspensión del derecho del art. 19 de la Constitución.

En los votos particulares se señala que el confinamiento domiciliario no suspendía la libertad de circulación

El Constitucional concluye que sí, dada su altísima intensidad sobre el derecho afectado (ya que, aunque se preveían circulaciones permitidas, estas eran muy limitadas) y su generalidad, ya que se aplicaba a todos los ciudadanos, recordando que la propia Ley Orgánica 4/81 reguladora de los estados excepcionales (alarma, excepción y sitio) únicamente prevé como medidas a adoptar en el estado de alarma la limitación de la circulación de determinadas personas o la prohibición de acudir a determinados lugares a determinadas horas.

Frente a ello, en los votos particulares emitidos se señala que la medida del confinamiento domiciliario no suponía una suspensión de la libertad de circulación, sino una limitación (muy intensa) del mismo y, por lo tanto, con cabida bajo el paraguas del estado de alarma.

Adicionalmente, los defensores de la procedencia del estado de alarma en el supuesto padecido han recordado que el estado de alarma es el establecido por la Ley Orgánica 4/1981 para las pandemias o epidemias sanitarias, mientras que el estado de excepción aparece previsto “únicamente” para amenazas al orden público (de origen “político”), tal y como señala la Ley Orgánica 4/1981.

Ante tal objeción, la sentencia del Tribunal Constitucional acoge un concepto amplio de orden público, no identificado con el más estrecho de seguridad ciudadana. Tal concepción, establecida en la jurisprudencia previa del Constitucional, identifica la noción de orden público con aquella situación que permite el normal ejercicio de los derechos y libertades por los ciudadanos. De esta forma, a juicio del máxime intérprete de la Constitución, la situación creada por la Covid-19 suponía una alteración sustancial de dicho orden público, encajando, por tanto, como presupuesto de hecho posibilitador de la declaración del estado de excepción.

En definitiva, en relación con el capital aspecto abordado, el Tribunal Constitucional concluye que el confinamiento de la población, con muy limitadas excepciones a la prohibición de la libertad de circulación, equivalía a una suspensión de este derecho, únicamente válida bajo el marco del estado de excepción. Aspecto con implicaciones relevantes, ya que su declaración, frente a lo que sucede con el estado de alarma, requiere de autorización del Congreso de los Diputados.

La utilización del derecho de excepción es una operación a corazón abierto en el sistema de derechos y libertades

La sentencia, así como los votos particulares, frente a lo que sea afirmado, son fruto de una reflexión y una ulterior deliberación profundas en relación con los diferentes aspectos concernidos. Muestra de ello son las numerosas citas a los debates parlamentarios de la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981, y, sobre todo, la exhaustividad de las argumentaciones realizadas.

Y esto ya de por sí es una buena noticia, pues es reflejo de la conciencia de la trascendencia de la cuestión abordada (empañada, bien es verdad, por el más de un año transcurrido desde la presentación del recurso hasta su resolución).

La utilización del derecho de excepción (sea bajo el estado de alarma o el de excepción) supone una operación a corazón abierto en el sistema de derechos y libertades, una operación que implica el sacrificio temporal de los mismos con el fin precisamente de salvar los mismos. De ahí que tal derecho haya podido ser definido como una garantía diacrónica de la Constitución, ya que permite su supervivencia en el tiempo, a costa de desplazar (con carácter temporal) el ordenamiento jurídico ordinario.

Parafraseando el título de la célebre obra de Ronald Dworkin, puede afirmarse que el Tribunal Constitucional se ha tomado los derechos en serio, ya que incluso en quirófano existe un determinado modus operandi que debe seguirse por más dramática que pueda ser la situación o perentoria la debida respuesta.

Con todo, justo es reconocer que la solución distaba de ser fácil, como demostraría el enconado debate doctrinal entablado desde hace unos meses. El problema ante el que nos enfrentamos los juristas es que, si se toma la literalidad de la Constitución y de la Ley Orgánica 4/1981, en el mes de marzo del pasado 2020 nos hallábamos ante un presupuesto de hecho propio del estado de alarma (lo que los ingleses han denominado tradicionalmente como hechos o actos de Dios, esto es una calamidad o desastre natural) y una respuesta (necesaria) propia del estado de excepción (la suspensión de uno o varios derechos).

El propio Constitucional reconoce la dificultad a la que se enfrentaban los poderes del Estado

Esta discordancia entre presupuesto fáctico habilitante y respuesta imprescindible plantea un reto para el jurista que el Tribunal Constitucional salva, acertadamente, haciendo primar el elemento garantista, esto es, la respuesta. Así, “puestos a elegir” habría que decantarse por el segundo término del binomio planteado (presupuesto-respuesta) para seleccionar el estado excepcional aplicable y que, además de imprescindible, es la opción más garantista, por la necesaria intervención ab initio de la Cámaras de representación popular.

El propio tribunal reconoce la dificultad a la que se enfrentaban los poderes del Estado (incluido ahora él mismo) dado que en el momento de redactar la Constitución y, posteriormente, la Ley Orgánica 4/1981, era imprevisible una situación como la vivida, esto es, una crisis sanitaria que exigiera el confinamiento domiciliario de toda la población, esto es, la suspensión de un derecho, vedado constitucionalmente al estado de alarma.

De ahí que el Tribunal se incline por una interpretación integradora de ambos textos, de tal manera que, frente a la visión que prevé ambos estados, alarma y excepción, como compartimentos estancos separados irremisiblemente por unos presupuestos fácticos completamente distintos, admita la introducción de un cierto componente gradualista en la consideración de ambos (presente, por lo demás, en otros ordenamientos, como es el caso del portugués).

Para ello se apoya, certeramente, en el tenor de la propia Ley Orgánica 4/1981, cuyo artículo 28 admite la comunicación entre alarma y excepción, al contemplar una situación en la que quepan medidas propias de ambos estados por la propia evolución de la emergencia. En dicho esfuerzo se apoya también, tal y como ya se ha señalado, en una interpretación amplia del concepto de orden público, señalando que la situación vivida por la pandemia encajaría en el presupuesto establecido para el estado de excepción, ya que supuso una alteración grave en el ejercicio de los derechos y libertades y en el funcionamiento de los servicios públicos (así como también en el de los poderes del Estado).

A los argumentos empleados por el Tribunal podrían añadirse otros que reforzarían la conclusión hermenéutica alcanzada. Que la situación fáctica vivida en España era más propia del estado de excepción que del de alarma, o con mayor exactitud, que la respuesta requerida por tal situación encajaba más bien con las establecidas normativamente para el primero aparecería corroborado por tres consideraciones adicionales.

La adopción de las medidas oportunas exigía la posibilidad de entrar en el domicilio, fuera de alcance en tal situación

En primer término, como se recordará, la deriva de la pandemia llevó finalmente a establecer en el segundo estado de alarma, es decir, el decretado el 25 de octubre de 2020, la prohibición de reuniones en domicilio de personas no convivientes en el mismo (o, en cualquier caso, a un número máximo muy limitado de personas).

La comprobación del cumplimiento o incumplimiento de tal medida y, por lo tanto, la adopción de las medidas oportunas (incluidas las sancionadoras) exigía la posibilidad de entrar en el domicilio por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad, posibilidad sin embargo fuera de alcance en tal situación, ya que bajo la vigencia del estado de alarma el régimen de entrada y registros domiciliarios sigue el régimen ordinario, esto es, sólo se permite en caso de comisión de delitos, sean flagrantes o no (con necesidad de autorización judicial en este último caso), supuesto que no se cumplía ni siquiera en el caso de las conocidas como fiestas ilegales, constituyendo un ilícito en todo caso administrativo, pero no penal.

En este sentido, sólo bajo la vigencia del estado de excepción se podría permitir tal entrada sin necesidad de ajustarse a tales requisitos, en los términos que en su caso fueran autorizados por el Congreso de los Diputados (autorización que hubiera podido contemplar eventualmente la entrada en domicilio en supuestos de existencia de indicios fundados de incumplimiento de lo prescrito en el decreto).

Ello es así por cuanto para el estado de excepción el artículo 55.1 de la Constitución sí prevé una afectación tan intensa de la inviolabilidad del domicilio como la señalada, al permitir su suspensión para tal supuesto.

En segundo lugar, ha de recordarse que la pandemia dio lugar, en sus horas más oscuras, a que se aplazaran dos procesos electorales autonómicos previstos para el mes de abril de 2020, el gallego y el vasco. La medida, cuya pertinencia nadie discute, no contaba sin embargo con un paraguas normativo expreso (el artículo 116 de la Constitución prevé que no podrán disolverse las Cámaras durante la vigencia de los estados excepcionales, pero no señala nada respecto a elecciones ya convocadas).

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que el único supuesto previsto en nuestro ordenamiento que guarda cierta semejanza con la solución alcanzada es el establecido en la Ley Orgánica reguladora de las distintas modalidades de referéndum, norma que establece la prohibición de celebrar referendos durante la vigencia del estado de excepción (también del de sitio), aun cuando ya estuvieren convocados con anterioridad a su declaración, prohibición no contemplada, sin embargo, para el estado de alarma.

En tercer término, y sin perjuicio de lo que pudiera señalar el propio Tribunal Constitucional cuando resuelva en su día los recursos planteados contra el decreto de 25 de octubre de 2020 por el que se declaró el segundo estado de alarma de ámbito nacional derivado de la Covid, y su prórroga por decreto de 3 de noviembre, lo cierto es que las críticas surgidas frente al hecho de que pudiera prorrogarse un estado excepcional por un período de seis meses desaparecerían ante la vigencia de un estado como el de excepción que exige la intervención parlamentaria (sea para su prórroga o para eventuales declaraciones posteriores) cada 30 días.

El TC tendrá que sentar criterio sobre la admisibilidad de que las CC. AA. puedan adoptar medidas restrictivas de derechos

¿Y tras la sentencia qué? En primer término, esperemos que, a corto plazo, el Tribunal Constitucional completará su doctrina sobre el derecho de excepción en las resoluciones que dicte en relación con el segundo estado de alarma y su prórroga.

A pesar de que, como es sabido, el confinamiento domiciliario no apareció previsto en los referidos decretos, se han planteado dudas en relación con diversos aspectos como la consideración que merecen los toques de queda (y adicionalmente la prohibición de reuniones de no convivientes en domicilio) y su posible calificación como suspensión o limitación del correspondiente derecho fundamental, la posibilidad o no de prorrogar un estado de alarma por un período tan prolongado como seis meses, o la atribución de la condición de autoridad delegada a los presidentes autonómicos cuando la alarma afecte a más de una Comunidad Autónoma (en este caso a todo el territorio nacional), dado en este último supuesto el tenor literal del artículo 7 de la Ley Orgánica 4/1981.

Al margen del contenido de los decretos de alarma, el Tribunal también tendrá que sentar criterio (al hilo de diversos recursos planteados, incluida una cuestión de inconstitucionalidad) sobre la admisibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan adoptar determinadas medidas restrictivas de derechos, como los toques de queda, sin el paraguas del estado de alarma.

El máximo intérprete de la Constitución habrá de resolver estos extremos y fijar una doctrina cuasi definitiva en la materia que sirva como manual a seguir ante eventuales situaciones similares futuras, sin olvidar que, en cualquier caso, nos hallamos en el terreno propio de lo imprevisible.

En relación con lo acabado de señalar, lo más importante (como siempre) es mirar al futuro. Por ello resulta necesario acometer reformas normativas que, fruto de las terribles enseñanzas de la pandemia y, en el terreno estrictamente jurídico, de lo indicado por el Tribunal Constitucional, aggiornen nuestro derecho de excepción.

Con carácter previo ha de subrayarse que, frente a lo que a veces se ha indicado desde determinadas tribunas, el que nuestro país cuente con un precepto constitucional y, por lo tanto, al máximo nivel normativo, y con una ley que desarrolle tal extremo, no es sino una riqueza en nuestro bagaje jurídico que ha de ser valorada muy positivamente. Como se ha indicado, el derecho de excepción no es sino una garantía de la propia Constitución.

Ni siquiera una eventual ley de pandemias podría dar cabida al confinamiento domiciliario

A lo largo de la sentencia del Tribunal Constitucional aquí comentada subyace esa consideración. De ahí que lo más urgente sea la reforma de la Ley Orgánica 4/1981, más incluso que la de la ley orgánica de medidas especiales sanitarias, ya que, bajo su amparo, incluso con una redacción distinta a la actual, no cabría acordar medidas de intensa afectación generalizada en los derechos de los ciudadanos como algunas de las adoptadas en los pasados meses.

De este modo, de la misma lectura de la sentencia se concluye que ni siquiera una eventual ley de pandemias podría dar cabida a medidas como el confinamiento domiciliario de la población, ya que la suspensión de derechos queda reservada en su regulación a los estados de excepción y sitio, por decisión expresa y consciente del constituyente de 1978.

Esa eventual reforma de la Ley Orgánica 4/1981 habría de atender en primer lugar a la necesaria acomodación del presupuesto de hecho correspondiente a una crisis sanitaria como la provocada por la Covid-19 y las medidas que han de adoptarse para afrontar la misma. Dado que la suspensión de derechos solo cabe en el estado de excepción (salvo que se modificara la Constitución) sería necesario crear una suerte de subespecie del estado de excepción bajo la denominación de “excepción sanitaria” o “estado de emergencia sanitaria”.

Habría de aprovecharse la reforma para incluir en el mismo un elenco de posibles medidas a adoptar en dicho estado y que contemplara toda la panoplia de las adoptadas en los pasados meses en nuestro país (confinamientos, toques de queda, cierres perimetrales, limitación de reuniones en espacios públicos y privados, etcétera), así como el desarrollo y concreción del régimen sancionador anudado a las mismas.

De la misma forma, la eventual modificación legal habrá de aclarar aspectos que han suscitado dudas o incluso controversia doctrinal, como la duración máxima de los plazos en el estado de alarma o la posibilidad de concatenar estados de excepción.

Igualmente se ha de servir de la experiencia para desarrollar el papel a jugar por las Comunidades Autónomas (muy relevante en el último año) y despejar algunas cuestiones. Como, por ejemplo, la relativa a qué órgano parlamentario ejerce el control en los supuestos de que los presidentes autonómicos sean considerados autoridad delegada en el estado de alarma.

La sentencia marca el sendero de un trayecto que ojalá nunca tengamos que volver a recorrer

Por otra parte, en relación con el posible aplazamiento de elecciones, ha de preverse esta posibilidad en la legislación correspondiente, rodeando el aplazamiento de las debidas garantías para evitar abusos o manipulaciones desde el poder, y exigiéndose, por tanto, una mayoría muy cualificada de los respectivos parlamentos afectados para su declaración (de 3/5 o incluso 2/3), completándose además con el dictamen o conformidad de órganos como la Junta Electoral Central o el propio Tribunal Constitucional.

Por otra parte, podría resultar conveniente desarrollar en los reglamentos parlamentarios las facultades y el procedimiento de control previsto durante la vigencia de los estados excepcionales.

Finalmente, la propia experiencia vivida hace más que aconsejable introducir en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional un procedimiento expeditivo para el examen de los decretos o actos con fuerza de ley por los que se declare un estado excepcional, a semejanza, por ejemplo, de lo que sucede en materia electoral con el denominado amparo electoral, que cuenta con unos plazos muy perentorios de tramitación y resolución (dos días para su interposición y tres para su resolución). La trascendencia de la materia y la propia urgencia en la que se desenvuelven los mismos así lo reclaman.

Casi nadie duda de que las medidas adoptadas en nuestro país, semejantes a las de otras naciones de nuestro entorno, fueron necesarias e incluso imprescindibles para hacer frente al terrible escenario al que nos tocó subir en los meses de marzo a junio de 2020 y del que aún hoy no hemos terminado de salir del todo. El máximo intérprete de nuestra Constitución ha subrayado el acierto de que se acudiera al derecho de excepción en tales momentos, y así hay que reconocerlo, si bien en relación con determinadas medidas de grave y generalizada incidencia en determinados derechos ciudadanos, el Tribunal ha indicado que el camino a seguir es el establecido para el estado de excepción y no el de alarma.

Tratándose de una sentencia más de futuro que de pasado (así se ha calificado como de profesoral, frente a las que pudieran adjetivarse como de ejecutivas) marca el sendero de un trayecto que ojalá nunca tengamos que volver a recorrer.

*** Alfonso Cuenca Miranda es letrado de las Cortes Generales.