A mi querido amigo y eminente colega José Luis Díez Ripollés, en su 70 cumpleaños.

La sentencia del Tribunal Supremo (STS) 459/2019, de 14 de octubre, condenó a los políticos independentistas catalanes Oriol Junqueras, Romeva, Turull y Dolors Bassa por un delito de malversación, en concurso ideal con otro de sedición, a unas penas que oscilaban entre los 12 y los 13 años de prisión y de inhabilitación absoluta de entre los 12 y los 13 años; a Forn, Rull, Jordi Sánchez, Forcadell y Cuixart, por un delito de sedición, a penas de prisión de entre 9 y 10 años y 9 meses de prisión, y de entre 9 y 11 años de inhabilitación; y, finalmente, a Santi Vila, Meritxell Borrás y Carles Mundó, por un delito de desobediencia, a 1 año y 8 meses de inhabilitación.

Por Reales Decretos de 22 de junio de 2021, quedaron en libertad todos los condenados por la STS 459/2019 a penas de prisión, al ser indultados de las penas privativas de libertad pendientes todavía de cumplimiento.

Con la reciente entrada en vigor de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de reforma del Código Penal (CP), reforma que tiene su origen en la Proposición de Ley Orgánica presentada por los Grupos Parlamentarios Socialista y de Unidas Podemos, y entre otras novedades, se ha suprimido el delito de sedición por el que habían sido condenados nueve de los políticos separatistas, sustituyéndolo, en el ahora vigente art. 557 CP, por el de desórdenes públicos agravados, que se sancionan con pena de prisión de 3 a 5 años y de inhabilitación de entre 3 a 5 o 6 a 8 años, según los casos.

Para los ya condenados por la sentencia del procés –no así para los políticos catalanes fugados o para los que ya se ha decretado la apertura de juicio oral– no tendrá efecto alguno la rebaja de la pena privativa de libertad de los desórdenes públicos –de 3 a 5 años– frente a las que se les impuso por la ahora derogada sedición –de entre 12 y 13 años–.

Y no tendrá efecto alguno porque, como todos esos condenados se encuentran ya en libertad desde 2021, por habérseles sido indultada la pena, la rebaja de la prisión sólo les afectaría, por el efecto retroactivo de la ley sancionadora más favorable, si todavía estuvieran cumpliendo la pena privativa de libertad a la que fueron condenados, lo que no es el caso.

En cambio, en principio sí que les favorecería a esos condenados –y este favorecimiento fue posiblemente la finalidad que perseguían los autores de la originaria Proposición de Ley– la considerable rebaja de la pena de inhabilitación que, frente a la de la antigua sedición, establecen ahora los nuevos desordenes públicos; y así, por ejemplo, Oriol Junqueras ya no tendría que esperar hasta 2032 para poder presentarse a unas elecciones autonómicas o generales, sino que ese plazo de 13 años impuesto por la sentencia, se acortaría muy sustancialmente con las nuevas –y mucho menos extensas– penas de inhabilitación previstas para los desórdenes públicos agravados.

Pero estos cálculos que habían hecho los autores originarios de la Proposición de Ley –los Grupos Parlamentarios Socialista y de Unidas Podemos– para rebajar el período de inhabilitación impuesto a los responsables del referéndum ilegal del 1-O, que habían sido condenados, además de por sedición, por una malversación, eran unos cálculos erróneos. Cuando un delito es medio necesario para cometer otro –concurso medial–, según el art. 77.3 CP se impondrá –si bien con algunos matices técnicos que no es preciso detallar aquí– la pena correspondiente al delito más grave, que, al tiempo de dictarse la STS 459/2019, era el de sedición –10 a 15 años tanto de prisión como de inhabilitación– frente a la más leve de la malversación, castigada con pena de prisión de 8 a 12 años y 10 a 20 de inhabilitación.

Por ello, si la Proposición de Ley no sufría otra modificación, para, por ejemplo, Oriol Junqueras, la nueva regulación –limitada a la sustitución de la sedición por los desórdenes públicos– no le beneficiaba en nada.

Como ya he señalado, esa rebaja de la pena de prisión prevista para los desórdenes públicos le era indiferente, porque ya había sido indultado de ella. Y, por lo que se refiere a la inhabilitación, como ahora el delito más grave (y, por consiguiente, el aplicable, según el art. 77.3 CP) había pasado a ser el de malversación –frente a los desórdenes públicos agravados–, y la malversación tiene prevista una inhabilitación de 10 a 20 años, a Junqueras se le mantendría la inhabilitación de 13 años que se le impuso por la STS 459/2019.

A la vista de las, para los políticos independentistas catalanes, poco satisfactorias consecuencias que se conseguían con la sola derogación de la sedición, ERC tomó conciencia de que la situación de su presidente, Oriol Junqueras, y de los otros condenados a las mismas o análogas penas, sólo podía experimentar una mejoría incorporando a la Proposición de Ley también una rebaja de las penas para la malversación.

Esta rebaja penológica de la malversación, que todavía provocaba más rechazo e indignación en la opinión pública que la prevista para la sedición, se trató de justificar con el argumento de que no era lo mismo apoderarse de los caudales públicos para enriquecerse que –sin obtener provecho económico propio alguno– para financiar un referéndum ilegal.

Finalmente, los Grupos Parlamentarios Socialista y de ERC llegaron a un acuerdo y presentaron una enmienda transaccional, en virtud de la cual se reformaba el Capítulo del CP en el que se regula la malversación. Según esta enmienda transaccional, que entretanto se ha convertido en Ley, el vigente CP distingue ahora entre tres clases de malversación.

La más grave es la prevista en el art. 432 CP. Este precepto, que sustituye al antiguo 432 que se aplicó en la STS 459/2019, estuvo ya vigente en España desde el CP 1995 hasta la reforma de 2015 y castiga a "[l]a autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas", penándose esa conducta, cuando se den todos los requisitos de agravación que concurrían en el golpe del 1-O, con idéntica pena a la señalada por el art. 432 que aplicó la sentencia del procés, es decir: de 8 a 12 años de prisión y de 10 a 20 de inhabilitación absoluta; la principal novedad de este nuevo art. 432 frente a la redacción anterior es que ahora exige, como elemento subjetivo del tipo –lo que no hacía el anterior art. 432–, el "ánimo de lucro" de la autoridad o funcionario público o de un tercero.

La segunda modalidad de malversación que ahora recoge el CP, en su art. 432 bis, es la llamada malversación de uso, que igualmente figuraba en el CP 1995, y que desapareció con la reforma de 2015, y que consiste en usar transitoriamente, sin ánimo de apropiárselos, caudales públicos, cuyo animus utendi, según el 432 bis, sólo se puede acreditar si "el culpable [reintegra] los mismos elementos del patrimonio público sustraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso".

La tercera y última clase de malversación ("malversación por cambio de destino") que se recoge ahora en el CP, figura en el nuevo art. 433 y contiene la siguiente definición: "La autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a que estuviere destinado, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de dos a seis años, si resultare daño y entorpecimiento graves del servicio al que estuviere consignado, y de inhabilitación de empleo o cargo público de uno a tres años y multa de tres a doce meses, si no resultare".

El propósito de ERC, y así lo recogieron los medios de comunicación el 12–12–2022 ("ERC acuerda rebajar hasta 4 años las penas máximas por malversación cuando no exista ánimo de lucro"), el mismo día en el que se presentó la enmienda transaccional, era el de que a los políticos separatistas no se les aplicara el nuevo art. 432 (ya que no habría concurrido en ellos ánimo de lucro personal), con sus penas de 8 a 12 años de prisión y 10 a 20 de inhabilitación, sino el nuevo art. 433, que castiga con penas de 1 a 4 años de prisión e inhabilitación de 2 a 6 años (e incluso con penas inferiores si no ha habido entorpecimiento grave del servicio público), a quien (sin ánimo de lucro) aplica una partida presupuestaria a otra partida pública a la que no estaba inicialmente destinada; en el caso del 1-O esta última partida pública a la que se habría destinado sería la de financiar el referéndum ilegal.

Pero sólo desde un desconocimiento del contenido de conceptos fundamentales del Derecho penal y de la evolución de la regulación del delito de malversación en nuestra legislación penal se podía defender –como lo hacía ERC– que la introducción del elemento del "ánimo de lucro" en la malversación del nuevo art. 432 (castigada con prisión de 8 a 12 años e inhabilitación de 10 a 20) impedía aplicar este tipo penal a quienes habían sustraído caudales públicos para financiar el referéndum del 1-O, y que la conducta de esos autores debería castigarse ahora, después de la reforma, con las penas de prisión de hasta 4 años y de inhabilitación de entre 2 y 6, según el art. 433.

De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina unánimes desde hace muchas décadas –tal vez desde hace casi un siglo–, el ánimo de lucro en sentido juridicopenal no significa ánimo de enriquecerse, sino de apropiarse de una cosa para disponer de ella como si se fuera su propietario, es decir: de disponer de ella de la manera más absoluta en tanto no esté prohibida por las leyes.

En este sentido se manifiesta, entre las innumerables, la STS 368/2000: "La noción de ánimo de lucro ha sido aclarada ya en la jurisprudencia de esta Sala … por lo tanto, el ánimo de lucro se agota en el animus rem sibi habiendi, es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa al sujeto pasivo en forma definitiva incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio"; así como la STS 506/2014, referida expresamente a la malversación: "el ánimo de lucro… no exige necesariamente enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio. No se exige pues el lucro personal del sustractor".

Y es que, como se entiende por sí mismo, existe un hurto o, en su caso, una malversación (si el autor es autoridad o funcionario y el objeto pertenece al patrimonio público) tanto si el ordenador ajeno del que se apodera el sustractor lo utiliza posteriormente en beneficio propio o se lo vende a otra persona (en estos dos casos hay un provecho económico personal), como si se lo regala a un tercero o lo guarda en un armario sin hacer nunca más uso alguno de él (supuestos ambos en los que el autor dispone de la cosa como si fuera su propietario, pero sin lucrarse para nada con la sustracción).

Por lo demás, y como ya he señalado, este nuevo art. 432, que ahora se introduce como el supuesto más grave de malversación, es una copia literal (también en lo que se refiere a la exigencia de ánimo de lucro) del tipo de malversación que estuvo en vigor desde el CP 1995 hasta la reforma de 2015. Y precisamente ese ahora renacido texto ya había sido interpretado por la STS (Pleno) 2/1998 (caso Segundo Marey), en el sentido de que la malversación no exige lucro personal del sustractor de los caudales públicos, por lo que fueron condenados por malversación, entre otros, José Barrionuevo y Rafael Vera por –sin enriquecimiento personal alguno– haberse apoderado de fondos públicos para pagar a los mercenarios que secuestraron a Marey.

De la misma manera, en el caso del 1-O existió ánimo de lucro (en el sentido juridicopenal de ánimo de apropiación) en cuanto que los políticos que sustrajeron los caudales públicos, en una cuantía de varios millones de euros, para abonar con ellos los gastos del referéndum (confección, impresión y reparto del material electoral, elaboración de la página web informativa, campañas de comunicación institucional en los más importantes periódicos extranjeros, etc.), dispusieron de esas cantidades como si fueran ellos (y no la Administración pública) los propietarios de las mismas.

La tesis que aquí se defiende de que, asimismo de acuerdo con el Derecho reformado, a los políticos catalanes que dispusieron de fondos públicos para financiar el referéndum ilegal, se les debe aplicar la malversación agravada, es también la que sostiene el juez Llarena en su auto de 12 de enero de 2023 y, con argumentos de especial contundencia, la Fiscalía del TS en sus escritos del 17 y del 24 de enero de 2023.

En contra de lo que aquí se mantiene, la interpretación propuesta por ERC de los nuevos tipos de malversación ha sido asumida ahora por la Abogacía del Estado (A. del E.) en su escrito presentado en el TS el pasado 26 de enero. Según la A. del E., y tal como se informa en el diario El País de 27 de enero, a los políticos separatistas catalanes no les sería aplicable la malversación agravada del 432, porque "en esos hechos no se habría producido enriquecimiento propio".

De acuerdo con la A. del E., el precepto aplicable sería el de la malversación atenuada del art. 433., ya que los autores habrían dado una aplicación pública diferente a los caudales malversados. "Aunque es cierto", afirma la A. del E., "que el dinero malversado por la Generalitat fue destinado a un uso ilegal –a la organización del referéndum de independencia–, la redacción de este tipo delictivo [del art. 433] sólo habla de un uso público 'diferente' al inicialmente previsto, sin que importe que ese destino fue legal o ilegal… sí hubo desvío de dinero público, pero para un uso también público".

Como consecuencia de todo ello, la A. del E. propone aplicar a todos los condenados una inhabilitación de sólo 6 años prevista en el art. 433, con lo que, de esta manera, se anularía la pena de 13 años de inhabilitación impuesta, por ejemplo, a Junqueras en la sentencia del procés, siendo sustituida por la de sólo 6 años, con lo cual podría presentarse a las elecciones de 2025.

Prescindiendo de que, en contra de lo que manifiesta la A. del E., y tal como se acaba de exponer, los políticos que financiaron con fondos públicos el referéndum del 1-O sí que actuaron con ánimo de lucro, en el sentido juridicopenal de ánimo de apropiación, por lo que les es plenamente aplicable la malversación agravada del art. 432, esa interpretación que lleva a cabo la A. del E. del ahora renacido art. 433 tergiversa –porque ignora la historia de la legislación penal española–  el sentido del 433, atribuyéndole un contenido absurdo y disparatado.

Desde el CP de 1848 existía en nuestro Derecho un supuesto de una mal llamada "malversación", consistente en aplicar los caudales públicos, generalmente por problemas de tesorería, a otro fin igualmente público que exigía una solución inmediata. Por ejemplo, porque el funcionario municipal tuvo que aplicar la partida destinada al asfaltado de las calles a una urgente e inaplazable recogida de basuras, ya que las dimensiones de los desechos acumulados estaban amenazando la salubridad de la población; o, para acudir a un supuesto resuelto por la jurisprudencia, al de la STS de 24–2–1992, en la que se absuelve al funcionario acusado de esa "malversación por cambio de destino" que derivó los fondos destinados a subvenciones, "con la mejor de las intenciones, ante la acuciante necesidad de suministrar agua al pueblo, cuya carencia estaba afectando incluso al propio consumo humano".

Como en esta malversación por cambio de destino los caudales públicos se utilizaban para otros fines que la Administración también tenía que cubrir, sin producir daño alguno en el presupuesto considerado en su conjunto, de ahí que en el CP 1973, por ejemplo, mientras que la pena para la malversación propia podía llegar hasta la de reclusión de 12 años y 1 día a 20 años e inhabilitación absoluta, la de "por cambio de destino" únicamente se sancionaba con inhabilitación y multa.

Como tanto la doctrina ("profesión de puritanismo, bastante inoportuna en un Código Penal… [cuya] sanción sería más adecuada en la vía gubernativa y disciplinaria", Quintano Ripollés), como la jurisprudencia ("atender necesidades públicas con fondos públicos, pero modificando su destino inicialmente previsto, constituye una infracción administrativa, de la que pueden derivar responsabilidades disciplinarias y contables [pero no penales]", STS 914/2012) estaban de acuerdo en que la "malversación por cambio de destino" no tenía entidad suficiente para constituir un ilícito penal –sino sólo, si acaso, uno administrativo o disciplinario–, de ahí que, casi siglo y medio después, el CP 1995 suprimiera, por fin, ese delito, que, por otra parte, raramente había sido objeto de denuncia o querella alguna contra esos funcionarios, generalmente honestos, que lo único que habían pretendido era "tapar agujeros" de necesidades públicas perentorias.

Después de que –¡alabado sea Dios!– las presiones de la jurisprudencia y de la doctrina habían conseguido enterrar supuestamente para siempre, con la entrada en vigor del CP 1995, la malversación por cambio de destino, suprimiéndola como delito y limitando eventuales sanciones para esas conductas a los ámbitos administrativos y disciplinarios, ERC consigue ahora resucitar ese delito para aplicarlo, como forma atenuada de malversación, a los políticos catalanes que financiaron el referéndum ilegal con fondos públicos; y no sólo consigue esa resurrección del 433, sino que la interpretación propuesta por ERC sea asumida por la A. del E.

Pero que esta interpretación es del todo insostenible se deduce, sin más, de lo que acabamos de exponer sobre cuál era el contenido histórico de la "malversación por cambio de destino", y que explica por qué, y en buena hora, había desaparecido de nuestra legislación penal, con la entrada en vigor del CP 1995.

La malversación por cambio de destino no tenía entidad criminal alguna porque los fondos públicos se utilizaban para atender una finalidad distinta de la inicialmente prevista, pero que cumplía con las tareas a las que también tenía que atender la Administración (a la retirada de basuras acumuladas cuando amenazaban la salud de los ciudadanos, a conjurar el peligro de que quedara desabastecido el consumo humano de agua en una población), con lo cual el patrimonio público no se veía perjudicado, porque en cualquier caso tenía que hacer frente a esas necesidades públicas perentorias que habían surgido.

De todo lo cual se sigue: En contra de lo que interpreta la A. del E., la financiación de un referéndum ilegal no puede subsumirse en la malversación por cambio de destino, entre otras razones, porque en este caso sí que ha habido un perjuicio –que fue por una cuantía millonaria– de los caudales públicos, ya que esos caudales se sustrajeron a la aplicación de competencias que sí que tenía que atender la Administración, como, por ejemplo, la sanidad o el cuidado del medioambiente, siendo así, además, que la STC 90/2017 había declarado expresamente inconstitucional destinar fondos públicos para la celebración del referéndum del 1-O.

Por lo demás, esta interpretación de la A. del E. es incompatible con lo establecido en la STS (Pleno) 2/1998 que condenó, entre otros, a Barrionuevo y a Vera por malversación agravada al aplicar fondos públicos para pagar a los mercenarios que ejecutaron el secuestro de Segundo Marey; de seguirse la tesis de la A. del E., ambos tendrían que haber sido absueltos de ese delito, porque, al tiempo de dictarse la sentencia, la malversación por cambio de destino estaba derogada, y porque emplearon esas cantidades sustraídas para un fin público (combatir el terrorismo de ETA), siendo indiferente, siempre según la A. del E., que esa finalidad (pública) fuese legal o ilegal.

En el auto del juez Llarena de 12-1-2023 se afirma –coincidiendo en ello con las defensas de los condenados– que todos los promotores, inductores y autores mediatos de los hechos tumultuarios acontecidos el 20 de septiembre de 2017 en Barcelona, ante la sede de la Consejería de Vicepresidencia de la Generalitat, y los que tuvieron lugar en toda Cataluña durante la celebración del referéndum del 1-O, una vez derogado el delito de sedición, tampoco tienen encaje en el nuevo de desórdenes públicos agravados, por lo que aquéllos sólo podrían ser hechos responsables de un delito de malversación agravada y, por otro, de desobediencia.

No encuentro mejor manera de rebatir el auto de Llarena, en lo referente a la no existencia de desórdenes públicos, que reproduciendo la argumentación en contra que se recoge en el recurso de reforma de la Fiscalía del TS, de 17-1-2023, contra dicho auto: "Los hechos constituyen un delito de desórdenes públicos porque se cumplen todos los elementos típicos del art, 557.2 CP: actuación en grupo, fin de atentar contra la paz pública, incumplimiento de resoluciones judiciales y realización de actos de violencia, intimidación, obstaculización de vías públicas con riesgo personal e invasión de edificios alterando sus servicios esenciales".

De acuerdo con todo lo expuesto, para determinar la actual situación jurídica de los políticos responsables del referéndum, habrá que distinguir entre los ya condenados y los que están huidos o pendientes de juicio.

A los condenados por la STS 459/2019 por malversación en concurso con sedición, Oriol Junqueras entre ellos, la reforma no les favorece en nada: la rebaja de las penas privativas de libertad en los nuevos delitos les es indiferente ya que han sido indultados del cumplimiento que les restaba de dichas penas, y las penas de inhabilitación de entre 12 y 13 años que les impuso la sentencia del procés permanecen inalteradas, ya que la malversación agravada, de la que siguen siendo responsables, tiene un marco de 10 a 20 años de inhabilitación. A los sólo condenados por sedición, Forcadell y Jordi Sánchez entre otros –también indultados de las penas de prisión–, las penas de inhabilitación impuestas de entre 9 y 11 años se verán reducidas a inhabilitación de 6 a 8 que es la establecida para los nuevos desórdenes públicos agravados.

Por lo que se refiere a, entre otros, los acusados que están pendientes de juicio en Barcelona y a los procesados huidos Puigdemont, Comín y Puig, en el caso de ser condenados, responderían por un delito de malversación agravada en concurso con desórdenes públicos, siendo la pena a imponer, según el art. 77.3 CP, y por ser la más grave de los dos, la de la malversación, sancionada con prisión de 8 a 12 años e inhabilitación de 10 a 20.

Si fueran finalmente condenados en firme, y a la vista de la gravedad de las penas, es altamente improbable que no ingresaran en prisión mientras se tramita su indulto, un indulto cuya concesión o no dependerá, posiblemente, de si es el PSOE o el PP el que para entonces esté al frente del Gobierno de la Nación.

*** Enrique Gimbernat es catedrático emérito de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid.