La contratación temporal siempre ha formado parte del ADN del mercado de trabajo español, y las empresas estaban habituadas a formalizar este tipo de contratos casi sin ningún tipo de impedimento legal. 

Desde que entró en vigor Real Decreto Ley 32/2021 de 28 de diciembre, que endureció enormemente las circunstancias bajo las cuales está permitido formalizar contratos temporales e incrementó las sanciones por la formalización de contratos de duración determinada sin causa cierta, las empresas han visto muy limitadas sus opciones de contratación temporal. 

Y como quien hace la ley hace la trampa, lo cierto es que las empresas han encontrado el modo de sortear estas trabas para continuar manteniendo el empleo de corta duración. La fórmula mágica que han ideado no es otra que la formalización de contratos indefinidos y su extinción durante el periodo de prueba. 

Antes de entrar en las prácticas abusivas de esta extinción del contrato durante el periodo de prueba, debemos refrescar qué es y en qué condiciones se puede formalizar. 

El periodo de prueba es un lapso de tiempo durante el cual la persona trabajadora o la empresa pueden romper la relación laboral sin alegar justa causa (siempre que no haya motivos discriminatorios), sin preaviso ni indemnización. Para la persona trabajadora tiene como finalidad conocer las condiciones laborales en las que se va a desarrollar su actividad profesional. Y para la empresa comprobar si la persona trabajadora está realmente capacitada para desempeñar el trabajo para el que ha sido contratada. 

El periodo de prueba debe formalizarse siempre por escrito y la duración máxima es de 6 meses para técnicos y técnicas con titulación y de 2 meses para las demás personas trabajadoras (según el Anteproyecto de ley para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1152 sobre condiciones laborales transparentes y previsibles).

Pero esta facultad de las empresas de extinguir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba sin justificación, está condicionada a que no oculte motivos discriminatorios, ya que en estos casos podría declararse la nulidad del despido. Por ejemplo, el cese de una persona trabajadora durante el período de prueba el día que la empresa conoce que ha tenido un accidente de trabajo describe un indicio de discriminación que justifica la nulidad del despido (TSJ Asturias 26 de septiembre 2023, rec. 885/2023). O también, se declara la nulidad del despido por la extinción del contrato de una trabajadora embarazada durante el periodo de prueba cuando no se especifica la duración del mismo en el contrato (Tribunal Supremo 9 de diciembre de 2021, rec. 3340/2019).

Para controlar el fraude que se está produciendo masivamente en la contratación indefinida y posterior extinción durante el periodo de prueba, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social publicó el pasado 24 de abril una nota de prensa, también publicitada por la vicepresidenta y ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, en la que se anunció la campaña para comprobar incumplimientos en relación con el periodo de prueba. 

Se indica que verificará especialmente los contratos, a tiempo parcial o jornada completa, que se extinguen por no superar el periodo de prueba “a pesar de haber excedido su duración máxima, así como los despidos de personas trabajadoras que no superan el periodo de prueba a pesar de haber sido contratada previamente para realizar las mismas funciones".

A través de la Herramienta de Lucha contra el Fraude, la Inspección de Trabajo buscará posibles irregularidades para evitar que algunas empresas recurran a fórmulas que mermen los derechos de las personas trabajadoras y supongan un obstáculo para la libre competencia entre las empresas.

Con todo lo anterior, son varias las recomendaciones que nos gustaría realizar a las empresas. Primera y más importante, que antes de extinguir los contratos durante el periodo de prueba indaguen en las posibles causas de discriminación que desemboquen en la nulidad del despido. Segunda, que las extinciones en periodo de prueba se comuniquen por escrito. Tercera, que justifiquen en mayor o menor medida los motivos por los que se ha adoptado la decisión. Y por último, que en caso de duda acudan a un abogado laboralista ya que el asesoramiento preventivo es clave en este tipo de situaciones.