El TSJA rechaza el pasaporte covid de la Junta porque su petición no recoge un límite temporal

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha emitido un auto en el que rechaza la implantación del pasaporte covid en Andalucía, solicitado por la Junta, para acceder a hospitales y centros socio sanitarios porque la solicitud de la Junta de Andalucía no estipula un límite temporal de aplicación.

El auto, al que ha tenido acceso EL ESPAÑOL, explica que la Junta de Andalucía puede volver a interesar de forma inmediata una nueva ratificación estableciendo en la orden "una limitación temporal adecuada".

Ante el auto, la Junta de Andalucía ha anunciado a EL ESPAÑOL que va a presentar una nueva solicitud de pasaporte covid "planteando un límite temporal que será al menos hasta después de Reyes". La administración andaluza puntializa además que, pese a existir la opción de recurrir al Supremo "se opta por esta otra", precisamente, por agilidad temporal.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía considera que la medida planteada por la Junta de Andalucía la pasada semana "cumple con los requisitos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad" y que hay una "escasa entidad" de la restricción de los derechos fundamentales, pero que no puede ratificar la orden porque no cuenta con una limitación temporal de su vigencia.

La justificación de medida, según el auto, no solo debe ceñirse a su proporcionalidad, necesidad e idoneidad, sino que "igualmente debe contener una motivación suficiente acerca de su vigencia en el tiempo". Así, recuerda que el Tribunal Supremo concluyó que la legislación vigente permite adoptar restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales.

Ese carácter "puntual" debe entenderse, según el auto, "no solamente en relación con las distintas facultades inherentes a cada derecho fundamental, sino también en cuanto al mantenimiento en el tiempo de la restricción".

En la solicitud de la administración autonómica no se adjunta ninguna razón del porqué no existe limitación temporal de la medida ni las razones por las que no es posible la fijación de un plazo determinado de vigencia. Así, "en el caso de que el Tribunal ratificara la orden en los términos en los que ha sido presentada, tendría una duración totalmente indefinida y se sustraería al control de su proporcionalidad, necesidad e idoneidad", señala el TSJA.

Aunque la medida se encontraría, hoy por hoy, justificada, la evolución de la pandemia "puede conducir a que en un periodo determinado deje de reunir los requisitos previamente expuestos, por lo que se estaría prolongando en el tiempo una restricción de derechos fundamentales sin justificación suficiente".

Así, aunque en la orden se señala que habrá un seguimiento y evaluación continua de la medida, si se ratificara "supondría aceptar que esta labor de seguimiento y evaluación estaría prácticamente exenta de todo control judicial".

La resolución explica que los órganos jurisdiccionales no pueden determinar la forma en que han quedado redactados los preceptos, razón por la que sólo cabe denegar la medida. Todo ello, sin perjuicio, de que “la Administración pueda volver a interesar de forma inmediata una nueva ratificación, estableciendo en la orden una limitación temporal adecuada, sin perjuicio de posterior prórroga por parte de este Tribunal”.

La proporcionalidad

El auto indica que la exigencia del certificado COVID-19 o prueba diagnóstica en personas que acuden a los centros sanitarios y a residencias facilita la prevención de infecciones y, en consecuencia, la solicitud de un certificado de vacunación o de prueba negativa puede evitar un brote entre las personas más vulnerables.

Las personas sin inmunidad tienen mayor probabilidad de infectarse y también de ser transmisores con mayor carga viral que las personas con inmunidad, "lo que justifica que se evite el acceso de éstas a los lugares considerados de alto riesgo de exposición".

Además, argumenta que la petición del pasaporte covid no da lugar a una situación de discriminación entre los vacunados y los que no lo están, porque puede tanto el certificado de vacunación, como el resultado de un test de antígenos o PCR o el certificado de recuperación de la COVID-19, si ha pasado la infección. El TSJA va a más y advierte que, aun asumiendo que existiera dicha discriminación, "concurre una justificación objetiva y razonable, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas".

Respecto a la posible vulneración del derecho a la intimidad, el auto recuerda que el Tribunal Supremo defiende que no es prevalente éste respecto de los bienes jurídicos que pretenden protegerse.

Además, recuerda que la implantación de la medida "no implica directa o indirectamente ni la obligación de vacunarse ni la exhibición de información médica que pudiéramos calificar como excesiva en el contexto de la actual pandemia", lo que justifica su proporcionalidad.

Es más, el TSJA la considera "necesaria" porque su objeto es "reducir de forma inmediata la tasa ascendente de contagios, especialmente en un ámbito espacial y subjetivo tan expuesto a la transmisión".

También la considera "idónea" porque tiene por objeto limitar el acceso a estos centros de personas que potencialmente poseen un mayor riesgo de transmisión de la enfermedad. Aunque el riesgo nunca será nulo, “no por ello debe entenderse que la medida carezca de utilidad”.