Del consentimiento a la 'violación negligente' sueca: España se acerca a las leyes de media Europa

Lola sólo tenía cinco años la primera vez que su vecino, de 52, la agredió. Le hizo "tocamientos y actos lascivos" que pronto pasaron a "caricias" y "besos en sus genitales", para acabar "masturbándose" sobre la pequeña. Y así, durante cinco años. Cuando pudo, Lola lo contó, pero la Audiencia de Cantabria sólo condenó a su agresor a tres años de cárcel por abuso sexual, y no violación, porque Lola no "opuso resistencia física", ni "lloró" o "gritó": no dijo que no.

Lola es un nombre ficticio pero su historia es real. La sentencia es de 2017 y deja claro las insuficiencias de la legislación actual a la hora de clasificar los delitos en agresión y abuso sexual. "Nadie actualmente se plantearía si un hombre que agrede sexualmente a una niña de cinco años debe ser condenado o no por violación. Estoy segura de que el 99,9% de la población diría que sí. Pero la verdad es que hay condenas de este tipo de casos sólo por abuso. Simplemente porque la niña no se resiste", denuncia Marisa Soleto, presidenta de la Fundación Mujeres.

Para acabar con este tipo de sentencias, el Gobierno presentará este martes su anteproyecto de ley de libertad sexual y contra las violencias sexuales que reforma el Código Penal y blinda el consentimiento sexual. La medida, impulsada por el Ministerio de Igualdad que dirige Irene Montero, propone que el consentimiento sea la clave a la hora de definir los delitos sexuales, como vienen demandando organizaciones feministas.

"El consentimiento tiene que ser el eje central de la reforma. Cualquier relación sexual tiene que ser precedida de un consentimiento expreso, claro y preciso. El foco no tiene que estar en que la víctima haya dicho que no, o que se haya resistido casi en una actitud heroica, sino que tiene que haber consentido tener esa relación", explica Manuela Torres, vicepresidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis.

A día de hoy, el Código Penal establece que un acto contra la libertad o la indemnidad sexual de otra persona sin su consentimiento es un abuso sexual, y que sólo si hay violencia o intimidación el delito será de violación. La nueva fórmula pondrá el consentimiento en el centro y elimina la distinción entre violación y abuso, de manera que la violación pasa a estar regulada en función únicamente de la ausencia de consentimiento.

El tema volvió a la agenda política cuando una joven de 18 años fue violada por cinco hombres en un portal de Pamplona, en el famoso caso de La Manada en los Sanfermines de 2016. La víctima se quedó en shock y no pudo reaccionar mientras sus agresores la violaban. Y una vez más los jueces sólo condenaron a los cinco agresores por abuso y no por agresión sexual. Un año más tarde, el Tribunal Supremo les condenó por violación y el debate sobre la legislación actual volvió a la calle. 

"La regulación actual del delito se deposita, en parte, en el comportamiento de la víctima. El nivel de resistencia de la víctima es uno de los elementos que define si es o no agresión sexual. Si se resiste es violación; si no, es abuso y eso se tiene que cambiar. Hay que poner el foco en el consentimiento y no en el nivel de resistencia de las mujeres”, indica Marisa Soleto.

El objetivo es actualizar el Código Penal y ajustarlo a lo que está recogido en el convenio de Estambul, firmado por 20 estados miembros de la Unión Europea en 2011, entre ellos España. "El problema no es sólo cómo está redactada la norma en España actualmente, sino la interpretación de los jueces. Demasiadas veces se ha interpretado que un silencio, o que el hecho de no oponerse por la fuerza es un consentimiento y eso no se puede seguir permitiendo", relata Torres.

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¿Qué es el consentimiento?

La palabra consentimiento tiene su raíz etimológica en el latín "concientio, consentire", que significa "acordar". Si atendemos en su definición en la RAE, consentimiento es la "acción y efecto de consentir", siendo que consentir se define por "permitir algo, o condescender en que se haga". ¿Y cómo se traspone el consentimiento para el ámbito de una relación sexual?

El consentimiento sexual, el "sólo sí es sí" como se viene hablando coloquialmente, es el acuerdo para mantener una relación sexual. "El consentimiento exige una participación activa en la relación sexual. Tiene que ser una relación recíproca, un dar y recibir. No se trata de firmar contratos ni otras cosas que se dicen que no pasan de demagogia", destaca Manuela Torres. 

La jurista señala que el consentimiento tiene que ser "expreso, claro, libre y directo" y que los miedos a que un hombre no sepa si una relación es o no es consentida no tienen fundamento. "Todo el mundo sabe cuándo una relación es consentida, cuándo la otra persona está participando activamente, cuándo se lo está pasando bien, cuándo está disfrutando, lo demás es demagogia. Y si no le queda claro, lo que tiene que hacer es preguntar. Y si la otra parte le dice que no, no le contesta, no le sigue el rollo, o si, por otra parte, no está en condiciones de contestar porque está bajo los efectos de las drogas o del alcohol, pues no está consintiendo. Es que no sé dónde está la duda", dice Torres. 

A la hora de que un tribunal determine si una relación ha sido consentida o no, el proceso, explica la jurista, es el mismo que se está utilizando hasta ahora. Con la diferencia de que, si antes había que demostrar la existencia de violencia para que hubiese una sentencia por violación, a partir de ahora habría que demostrar la falta de consentimiento.

"En los delitos sexuales y de violencia de género, la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo. Esto es jurisprudencia de los años noventa ya. Para ello, según el Supremo, debe cumplir tres requisitos esenciales: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio que se pueda corroborar, preferentemente, con datos objetivos, y persistencia en la incriminación", explica.

"Por eso, en estos casos se mira con lupa la declaración de la víctima y de manera pormenorizada. Por poner un ejemplo, de todos los casos de agresión sexual que he llevado yo, sólo en un 10 o 15% ha habido prueba biológica, los demás se han basado en el testimonio de la víctima", cuenta Manuela Torres.  

Educación y prevención

Para solventar todas las posibles dudas, la ley que está desarrollando el Ministerio de Igualdad no se centra simplemente en las cuestiones penales, sino que está diseñando un marco integral que contempla medidas de sensibilización y educación, reivindicadas por las expertas como forma de prevención de los delitos. "Queda mucho por hacer a nivel de educación de la sociedad. A mí me ha llegado a decir un juez, sobre casos de violación, que no se había matado a nadie, que no tendrían que imponerse penas tan altas, que sólo se había violado a una chica,... como si la libertad sexual de las mujeres fuera un tema menor”, denuncia Manuela Torres.

En la opinión de las especialistas, el foco de la educación tiene que cambiar e incidir en la responsabilidad de los hombres, más que en el comportamiento de las víctimas.

"Hay un estereotipo que sigue vigente en estos delitos y que usan las defensas a día de hoy que consiste en cuestionar el comportamiento de la víctima todo el rato. Lo que vestía, si se fue con él, cómo se comportó… Hay que desterrar la irresponsabilidad masculina, como si las agresiones sexuales fueran provocadas por la víctima. La responsabilidad masculina de respetar el consentimiento tiene que ser el foco de la educación afectivo-sexual”, señala Soleto. "No son las mujeres las que tienen la responsabilidad de no ser víctimas, son los hombres los que no deben agredir", concluye.

El espejo de Suecia

En Europa, son diez los países ya regulan el delito de violación como la falta de consentimiento: Reino Unido, Irlanda, Luxemburgo, Alemania, Chipre, Islandia, Bélgica, Portugal, Grecia y Suecia. De hecho, uno de los modelos europeos que pueden inspirar a España es el sueco. En 2018 el país nórdico aprobó una legislación en la que el delito de violación ya no se define por la existencia de violencia o amenazas, sino que se centra en la ausencia de consentimiento. Si este no existe, es violación.

Además, el país nórdico introduce el concepto de "violación negligente", un tipo penal por el que el autor podrá ser condenado a hasta cuatro años de prisión porque debería haber sido consciente de que la otra persona no estaba en condiciones de consentir una relación sexual (por ejemplo, en el caso de una menor que pueda parecer mayor).

A la hora de evaluar el consentimiento los jueces tendrán en cuenta si se expresó con palabras, hechos o de otro modo que haya dado origen a una relación recíproca. 

La ley especifica, además, tres situaciones que podrían ser consideradas como agravantes en caso de delito: si hubo violencia o amenazas; si el acusado abusa de la dependencia de la víctima hacia él o si la víctima se encontraba en una situación de vulnerablidad (inconsciente, dormida, bajo el efecto de alcohol o drogas, con miedo, enferma, herida o con algún trastorno mental). 

En los demás países europeos que tienen legislado el delito de violación como la falta de consentimiento, la terminología es muy parecida.

En Reino Unido, los delitos de agresión sexual o violación no exigen violencia física, sino que se basan en la falta de consentimiento, tácito o explícito, de la persona agredida. Según la misma ley,  la persona consiente “si acuerda por su propia elección y tiene la libertad y la capacidad para hacer esa elección”. 

En Bélgica, el código penal define como violación "todo acto de penetración sexual de la naturaleza que sea y por el medio que sea, cometido sobre una persona sin su consentimiento". Ya en Alemania, la ley, aprobada en 2017, castiga con prisión a quien fuerce a una persona a mantener relaciones sexuales sin su consentimiento, aunque no medie violencia o amenaza.

Portugal adaptó el código penal de su país al convenio de Estambul el año pasado. El país estipuló que el delito de violación ocurre cuando "la relación sexual se da sin el consentimiento de la víctima". Si hay violencia o amenazas graves, las dos serían agravantes de la condena, no elementos esenciales a la definición del delito.

El código penal de Irlanda dice textualmente que "un hombre comete una violación cuando tiene relaciones sexuales con una mujer sin su consentimiento". Chipre estipula que "cualquier persona que tenga acceso carnal a una mujer, sin su consentimiento" incurre en un delito de violación.

En el caso de Islandia "cualquier persona que tenga relaciones sexuales con una persona sin su consentimiento será culpable de violación y será encarcelada por un mínimo de un año y un máximo de 16 años". Luxemburgo define la violación como "una relación sexual con penetración no consentida" y Grecia determina que "cualquier persona que tenga un acto sexual con una persona sin su consentimiento puede ser castigada con una pena de prisión de hasta 10 años".