Hipotecas: Aristóteles resucitado

Estos días, viendo lo que está sucediendo en el Tribunal Supremo con las hipotecas, pareciera que el poder judicial estuviera incapacitado para la comunicación humana. El lenguaje jurídico, como el de cualquier otra ciencia, a veces es poco claro para los profanos; pero ello no impide que puedan explicarle con claridad a los ciudadanos la situación, tarea que debería hacer el Consejo General del Poder Judicial y que ante su dejación de funciones intentan hacer algunas asociaciones judiciales.

La situación actual de las hipotecas la podemos resumir de la siguiente manera. La Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece un impuesto para determinados contratos, como son los préstamos recogidos en una escritura pública.

El artículo 8 de la ley indica que en los préstamos el impuesto lo abona el prestatario o deudor, y en la constitución de derechos reales -como la hipoteca- aquél a cuyo favor se realiza, en este caso el prestamista, es decir, el banco que da el crédito. En resumen: en un crédito, el impuesto lo paga el deudor que recibe el dinero. Y en una hipoteca, lo paga el banco que se beneficia de la garantía.

Surge aquí la duda: ¿cuál de los dos ha de pagar el impuesto en un crédito hipotecario?

Hasta ahora, la jurisprudencia consideraba que lo principal era el préstamo, y por tanto el que pagaba el impuesto era el que recibía el crédito. Se apoyaba además dicha jurisprudencia en que el Reglamento del impuesto, en el artículo 68.2, fijaba expresamente que el obligado al pago era el que recibía el préstamo hipotecario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre resuelve que el elemento principal del préstamo hipotecario es la hipoteca, y por tanto, el que ha de pagar el impuesto es el acreedor hipotecario -el banco-. Y como el Reglamento tiene valor inferior a la Ley, declara ilegal el artículo 68.2 del Reglamento.

La sentencia es objetivamente polémica por dos cuestiones: cambia la jurisprudencia anterior y tiene dos votos particulares de magistrados en el que uno de ellos disiente del parecer mayoritario.

Lo anterior no puede hacernos olvidar algo esencial. ¿Qué ente tiene que decidir quién paga un impuesto? ¿Los jueces? ¡No! Es el legislador en una ley. Es el Parlamento. ¿Por qué los jueces tienen este galimatías? Porque la ley es contradictoria. La norma dice: en los préstamos, que pague el impuesto el deudor, y en las hipotecas, que lo pague el acreedor. ¿Y en los préstamos hipotecarios? La ley calla y deja que los jueces se mareen intentando interpretar una ley contradictoria.

La ley es tan confusa que unas sentencias anteriores decían que tenía que pagarlo el deudor y una nueva sentencia -además no unánime- ha decidido que tiene que ser el banco. Ante este cambio de jurisprudencia se ha convocado al pleno del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo no decidirá quién tiene que pagar el impuesto, sino que intentará descifrar quién, según la ley, tiene que pagarlo.

El problema tiene fácil solución de cara a las próximas hipotecas: sencillamente que el legislador indique por ley quién es el obligado al pago. Así se solucionaría parte del problema. Incluso se podría arreglar de manera inmediata mediante un Decreto-Ley, acabando con la paralización del mercado hipotecario.

De este modo, ya que las leyes fiscales no tienen efectos retroactivos, quedaría solo determinar qué pasa con las hipotecas anteriores, que es algo que han de aclarar los jueces.

Si se vuelve a la jurisprudencia anterior, es decir, que le corresponde pagarlo al deudor, no habría ningún cambio. Si se consolida el cambio de jurisprudencia, tendrían el Gobierno y el Parlamento que articular algún sistema para devolver el dinero que indebidamente Hacienda ha cobrado a los particulares, y reclamárselo ahora a los bancos. Todo menos obligar a los ciudadanos a ir a los juzgados, retrasando el cobro y atascando los tribunales.

El problema que plantearía la nueva jurisprudencia es el grave quebranto para las cuentas de Hacienda y de los bancos. Pero se trataría de un problema económico y financiero, no de inseguridad jurídica. La inseguridad jurídica se soluciona con leyes claras.

Sin embargo, me temo que seguiremos dándole vueltas al mismo tema, esperando que el Tribunal Supremo se pronuncie no solo con respecto a las hipotecas pasadas, sino también a las futuras, competencia que es exclusiva del legislador y que sólo tienen que resolver los tribunales ante la falta de una ley clara. 

Porque la ley es totalmente contradictoria y de casi imposible interpretación. Se trata de un enigma que, como dice Cervantes en el Quijote, no lo resolvería "ni el mismo Aristóteles, aunque resucitara para sólo ello".

*** Luis Cáceres Ruiz es magistrado de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria.