Ley del sólo sí es sí: una reforma que dañará al Poder Judicial

En primer lugar, desaparece del texto punitivo la figura del abuso sexual para que todas las conductas que atenten contra la libertad y la indemnidad sexual se incardinen dentro del concepto de agresión sexual.

Por otro lado, el tipo penal se centra en el consentimiento, anulando la distinción previa referente a la violencia o intimidación: "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

Ergo, se cumple así la principal misión del Ministerio de Igualdad, que era calificar todo delito sexual de agresión, centrando la definición del tipo penal en el consentimiento de la víctima.

No habría nada reprochable en la de idea de categorizar todo como agresión sexual si se hubiera hecho de una manera ordenada, sistemática y que respetara los principios informadores del Derecho Penal.

No obstante, esta reforma no es más que un eslogan que, para la galería electoral de la izquierda queda bonito, pero que cuando tiene que afrontar los tecnicismos propios del Derecho se tambalea con un soplido.

"Se da la inexplicable situación de que un tocamiento pueda ser castigado a la altura de una agresión con intimidación"

Efectivamente, esta reforma vulnera el principio de tipicidad, taxatividad y de proporcionalidad de las penas, que caracterizan el propio derecho punitivo.

El principal problema jurídico-penal radica en el sistema de penas. Concretamente, en lo referido a "la mitad superior", ya que se da la inexplicable situación de que un tocamiento pueda ser castigado a la altura de una agresión con intimidación.

El legislador se dio cuenta de este problema y trató de solucionarlo estableciendo un subtipo atenuado: "El juez o tribunal podrá rebajar la pena atendiendo a las circunstancias de cada caso".

Es decir, podría castigar una agresión sexual con una multa o con cuatro años de prisión.

Lo preocupante es que esa horquilla penal no diferencia entre el tocamiento o la agresión a punta de navaja, generándose así una situación jamás vista anteriormente en el Derecho Penal, y vulnerando claramente el principio de proporcionalidad de las penas.

Efectivamente, se establece una pena común al sobón y al agresor con intimidación, concediéndole al juez o tribunal la facultad de decidir la pena a imponer en cada caso concreto.

Empero, el Gobierno le pasa la pelota al Poder Judicial, obviando por completo los principios de tipicidad y taxatividad, que exigen que el tipo penal sea claro, preciso y determinado.

No quiero ser malpensado y decir que se trata de una reforma para que, gracias a un tipo penal indeterminado, el Gobierno pueda criticar las sentencias que más le convengan y así poder sacar la carta del género cuando pase por malas rachas electorales: "Ni siquiera reformando el Código Penal se puede hacer justicia para las mujeres". O el clásico "la justicia es machista".

"Será el hombre quien soportará la carga de la prueba de que sí obtuvo el sí de la mujer, afectando directamente a la presunción de inocencia"

Así, el desprestigio recaerá en el Poder Judicial y el Gobierno se lavará las manos.

Esta reforma atenta claramente contra los principios limitadores del Derecho Penal, concretamente, los principios de proporcionalidad de las penas, de tipicidad y de taxatividad. Pareciera que han estado más pendientes de ganar la batalla del lenguaje, esto es, de decir que todo es violación, más que de aprobar las normas con respeto al derecho.

En consecuencia, hay que decir que esta ley no es más que una reforma de eslogan que generará problemas jurídico-penales mientras siga en vigor.

Por un lado, al centrar la definición del tipo penal en el consentimiento, se generarán diversas vicisitudes jurídicas en el ámbito procesal. Así, será el hombre quien soportará la carga de la prueba de que sí obtuvo el sí de la mujer, afectando directamente a la presunción de inocencia.

Y, en segundo lugar, al pasarle la pelota al Poder Judicial a través de la falta de determinación en el tipo penal, se podrían dar casos en los que una agresión sexual con intimidación estuviera penada con una multa y, sin embargo, un tocamiento con una pena de prisión de hasta cuatro años. Y viceversa.

Queda claro que el Ministerio de Igualdad se ha centrado más en la aprobación de la norma, para vender su reforma como un hito histórico en la lucha feminista, que en la protección penal de las mujeres. Mujeres que, como se ha podido ver, pasan a un segundo plano cuando una agresión sexual va a poder ser castigada con una multa a criterio del propio juez.

Las normas no deberían aprobarse para vender eslóganes, sino para mejorar el bien común.

*** Yegor Varela es jurista especializado en Derecho Económico en el Instituto de Estudios Bursátiles (IEB).