El fantasma de la amnistía se ha manifestado en una ley anticonstitucional

Olvidémonos de que ese partido no llevaba la amnistía, a la que ahora se le encuentra tantos efectos taumatúrgicos, en su programa. Igualmente, olvidémonos de las reiteradas declaraciones de sus líderes afirmando que era inconstitucional.

Silenciemos, de la misma forma, que sea el grupo parlamentario quien presente la iniciativa y no el Gobierno, como mandaría la lógica parlamentaria y la misma lógica institucional democrática de abrir el debate de su texto a los colectivos interesados y al informe preceptivo del Consejo General del Poder Judicial. Y otro olvido sobre la petición de que asunto tan transcendente se tramite por el procedimiento de urgencia.

Félix Bolaños durante una rueda de prensa en el Congreso. E. E.

Todos estos son pequeños detalles que sólo un malicioso se atrevería a considerar que prueban que el motivo real que se esconde detrás de sus doce folios de exposición de motivos no es otro que el de contar con los votos favorables de los partidos a los que favorece la amnistía, una razón que merecería calificarse técnicamente como arbitraria (de hecho, ya hay un ilustre jurídica que lo ha hecho, Javier Delgado Barrio), lo que implicaría que viola el artículo 9.3 de la Constitución.

No digamos nada de eso y admitamos, como se explica una y otra vez en su sesquipedálica exposición, que el único motivo que mueve a los firmantes es el interés general de superar y encauzar un conflicto político. Tampoco tiene tanta transcendencia que no lo vieran durante los seis años anteriores. Al fin y al cabo, hasta el mismísimo Saulo necesitó caerse del caballo y estar tres días sin ver, sin comer ni beber, para que se le revelara la doctrina verdadera.

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Hecha esta advertencia, lo segundo que llama la atención de la proposición de ley, tras su largo proemio que ocupa la mitad de la iniciativa, es su alta calidad técnica, repleta de buena literatura jurídica.

Sin duda, sus autores son profesionales altamente preparados que han dedicado muchos días a redactar el texto, del que lo único que cabe criticar, desde este punto de vista, es que sea algo reiterativo en su razonamiento sobre las múltiples bondades de la norma, lo que a veces les lleva hasta el ridículo de justificarla diciendo que, dado los múltiples casos de empleados públicos que pueden estar implicados, su inhabilitación "produciría un trastorno grave en el funcionamiento de los servicios en la vida diaria de sus vecinos", cuando el último cálculo de posibles amnistiados que han hecho los propios separatistas es de unas 300 personas.

"Exagerando, exagerando, los autores de la ley casi declaran que la proposición se presenta por mandato expreso del Tribunal Constitucional"

Otras veces divagan con obviedades que nadie discute sobre la solidez del sistema democrático, los valores constitucionales que sustentan el Estado de derecho y lo conveniente que es el diálogo para la convivencia.

En su vehemencia, incluso caen en el sinsentido de afirmar que la proposición es una "demostración de respeto a la ciudadanía", como si el PSOE hubiera llevado en su programa la amnistía, al igual que en las elecciones de febrero de 1936.

Y exagerando, exagerando, casi declaran que la proposición se presenta por mandato expreso del Tribunal Constitucional. Más comedidos, se limitan a afirmar que su presentación se inspira en "la interpretación que ese tribunal ofrece "sobre las obligaciones políticas de los poderes públicos".

No se les puede negar el mérito: lo que para muchos ciudadanos es un burdo trueque de votos por impunidad, para estos alquimistas jurídicos es una decisión inspirada en los principios constitucionales de diálogo y cooperación interterritorial.

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También se advierte que los autores han estado atentos al debate jurídico de estos tres meses, de tal forma que han abandonado algunos argumentos verdaderamente endebles (como comparar esta amnistía política con los perdones fiscales) para profundizar en los más defendibles, que resumidos un tanto libremente por mi cuenta, son cinco:

1. La amnistía es un instrumento habitual en los estados democráticos.

2. La amnistía es una decisión política, que por tanto corresponde al legislador adoptar.

3. La constitucionalidad de la amnistía está más que admitida por el Tribunal Constitucional.

4. La amnistía se ha venido reconociendo implícitamente en nuestro ordenamiento.

5. La ley de amnistía es una ley singular que responde a una situación excepcional, no viola la igualdad y es proporcional.

Veámoslos con un poco más de detenimiento.

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1. Como ya hizo José Luis Rodríguez Zapatero en su famosa entrevista con Carlos Alsina a mitad de octubre, la proposición de ley comienza explicando que la amnistía existe en toda la Europa democrática, si bien ahora las 500 amnistías que contaba el expresidente tras la II Guerra Mundial se reducen a 50.

Seguro que es así, pero también es verdad que en la base de datos de la Queen University de Belfast, que recoge las amnistías a partir de 1990, sólo aparecen tres (Francia, 1990, Portugal, 1996 y Reino Unido 1997), a las que habría que unir la reciente de Portugal, que es la única que cita expresamente la proposición.

Tanto Francia como Portugal tienen reconocidas las amnistías en su Constitución, mientras que la Constitución del Reino Unido se basa en la soberanía parlamentaria, algo distinto a la concepción continental del Estado de derecho.

Podemos citar otras constituciones posteriores a la II Guerra Mundial que tienen expresamente reconocida la amnistía, como Italia y Grecia.

Por eso, la conclusión que podemos extraer del Derecho comparado es distinta a la que extrae la proposición: no es que la amnistía esté en los ordenamientos similares al nuestro, sino que la mayoría de los ordenamientos similares al nuestro han considerado que si querían atribuir a sus legisladores una decisión política que rompe la separación de poderes, deberían de incluirla en la Constitución o de lo contrario no podría estar en la legislación ordinaria.

2.  Sin duda, la amnistía es una decisión política, que por tanto corresponde al legislador adoptar, pero siempre y cuando la Constitución se lo permita.

No se trata de regular una materia que no está expresamente contemplada en la Constitución (digamos la inteligencia artificial) en aplicación de la capacidad legislativa general de las Cortes, sino de una excepción a la separación de poderes, que o está en la Constitución o es inconstitucional.

"La ley también silencia que la Constitución de 1931 reconocía la amnistía, ayudando así a interpretar el silencio de 1978 como prohibición"

Es igual que la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la corona: como contradice la igualdad de los hijos (art. 39.2), sólo la Norma Suprema puede establecer la excepción (art. 57.1).

En España está el indulto incluido en la Constitución y por eso se puede indultar; no está la amnistía, no se puede amnistiar. Y además no está porque el constituyente no quiso: se rechazaron dos enmiendas que querían introducirla. Cuestión esta de la que no habla la proposición, claro.

Igualmente, también silencia que la Constitución de 1931 reconocía la amnistía, ayudando así a interpretar el silencio de 1978 como prohibición. Como decía, los autores de la proposición son grandes juristas que orillan los datos que no les favorecen.

Demostrando su capacidad técnica, también afirman que la amnistía no afecta ni a la separación de poderes, ni a la exclusividad de la jurisdicción, porque "el Poder Judicial está sometido al imperio de la ley y es precisamente una ley la que prevé los supuestos de exención de la responsabilidad".

Dicho así parece cierto, pero se olvida la proposición que lo que regula no son supuestos de exención general, tanto para las personas como para el tiempo cronológico, sino una concreta excepción (más adelante la propia proposición reconocerá que se trata de una ley singular): para determinadas conductas y durante determinado tiempo y, además, con capacidad para anular sentencias ya firmes.

Por decirlo con la terminología tradicional española, se trata de una medida de gracia, tal y como cientos de autores la han clasificado durante doscientos años hasta que este verano alguno que otro le ha negado ese carácter para etiquetarla de decisión política sin más matices y, de paso, olvidarse de que el propio Tribunal Constitucional la ha catalogado dentro del derecho de gracia. 

Precisamente, el carácter de medida de gracia es lo que explica que se le pueda aplicar el argumento a minore ad maius brillantemente explicado por Enrique Gimbernat y Virgilio Zapatero, además de usado por el Tribunal Constitucional en sus razonamientos jurídicos en otros casos: si el legislador no puede lo menos, conceder indultos generales (por sí o habilitando al Gobierno), tampoco puede lo más, conceder amnistías.

Contra este razonamiento, la proposición señala (citando una frase del Constitucional) que la relación entre la amnistía y el indulto no es meramente cuantitativa "sino cualitativa", porque una es potestad del legislador y el otro del Gobierno.

Ciertamente, pero no estamos hablando del indulto, sino del indulto general. Y como in claris non fit interpretatio, leamos a quién prohíbe la Constitución los indultos generales: "Ejercer el derecho de gracia, con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales" (artículo 62).

3. Según la proposición de ley, la constitucionalidad de la amnistía fue declarada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 147/1986. Es más, si no fuera así, el Constitucional hubiera declarado la derogación de la Ley 46/1977, de amnistía, y ha hecho lo contrario, afirmar que "es una ley vigente cuya eventual derogación correspondería al Parlamento" (sentencia 101/2012, de 27 de febrero: debe de ser una errata, la STC 101/2012 ni habla de la amnistía, ni es de esa fecha).

Ya he tenido ocasión de tratar en este periódico las sentencias que supuestamente avalan lo que nunca se ha producido hasta la fecha: una ley de amnistía después de 1978 sobre hechos posteriores a la Constitución. Como no puedo extenderme aquí, me limitaré a reafirmarme en mis conclusiones: una ley de amnistía preconstitucional aprobada para acabar con las injustas consecuencias penales de una dictadura es perfectamente compatible con los valores constitucionales y supera el test de constitucionalidad de las leyes previas a 1978.

Esa ley formó parte (como con acierto dice la proposición) del "pacto fundacional de la democracia española". La ley del 77, no una habilitación genérica al legislador para aprobar amnistías cuando las matemáticas parlamentarias hagan posible que se cambie un puñado de votos por impunidad para seguir siendo presidente del Gobierno.

4. La amnistía se ha venido "reconociendo implícitamente en nuestro ordenamiento jurídico que, con normalidad, incorpora en distintos preceptos esta figura". Y la proposición cita a continuación un buen puñado de normas que se refieren a la amnistía.

Si la frase es curiosa (o está la amnistía recogida o no lo está en el ordenamiento, ¿pero "implícitamente"?), mucho más curioso es que los partidos políticos principales que llevan 40 años elaborando las leyes no se hayan enterado hasta hoy que nuestro ordenamiento estaba plagado de normas en las que se admitía la constitucionalidad de la amnistía y, en su ignorancia, estuvieran de acuerdo en que la Mesa del Congreso acertó en marzo de 2021 al calificar de inconstitucional la proposición de ley de amnistía que presentaron los partidos independentistas catalanes.

"Animo a los diputados socialistas a buscar alguna fórmula para que el Consejo emita un informe (urgente, por supuesto) sobre su proposición"

Claro que cuando uno se pone a leer las normas que se refieren a la amnistía entiende lo de implícitamente: o bien son anteriores a la Constitución (como el Decreto de 14 de septiembre de 1882, cuya "amnistía" no se ha aplicado nunca, por lo que no ha debido pasar el test de constitucionalidad), o bien son normas reglamentarias de personal que arrastran de las normas antiguas la "amnistía" como una causa de extinción de la responsabilidad disciplinaria.

Dejemos si se trata de una gran previsión de esos reglamentos por si debieran aplicarse a algún amnistiado de 1977 o, simplemente, de la inercia del cortar y pegar. Y felicitemos a los autores de la proposición por su exhaustiva búsqueda de normas, en la que hasta han encontrado un dictamen del Consejo de Estado que, como al informar de uno de esos decretos guardó silencio sobre su referencia a la amnistía, se cita ahora como prueba de su admisión.

Si en verdad es una prueba tan evidente de su constitucionalidad, animo a los diputados socialistas a no dejar pasar la ocasión y buscar alguna fórmula para que el Consejo emita un informe (urgente, por supuesto) sobre su proposición.

A mi juicio, la norma fundamental para saber si la amnistía está expresamente reconocida en la legislación ordinaria es el Código Penal: el de 1973 la recogía como causa de extinción de la responsabilidad penal, mientras que el de 1995, el Código Penal de la democracia, la canceló. Y lo hizo sin una mísera enmienda que la pusiera en duda, ni algún artículo que otro en prensa reclamando su inclusión.

Evidentemente, eran tiempos en que todos los legisladores y, en general, el resto de los operadores jurídicos, considerábamos que la amnistía estaba prohibida por la Constitución. Hoy, el PSOE ha cambiado de opinión y por eso en su proposición hay una disposición adicional para modificar el artículo 130 del Código Penal e introducir de nuevo la amnistía.

Ahora bien, por razones de congruencia personal, no es extraño que quien era presidente del Gobierno en 1995 y, además, importantísimo constituyente, no haya cambiado de criterio y siga considerando que la amnistía es inconstitucional.             

5. Aciertan plenamente los autores de la proposición al calificar la ley de amnistía como una ley singular que responde a una situación excepcional. Otra cosa es que no consideren que la situación excepcional es el resultado electoral del 23-J, sino unos "hechos enmarcados en el denominado proceso independentista", del que al parecer tuvo buena parte de responsabilidad la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010.

Demos las gracias a los autores porque su desenfocada narración de la sedición separatista no sigue las toscas formas del acuerdo del PSOE con Junts, donde se atenta tanto a la verdad que se llega a mantener la falsa afirmación de Cataluña "es la única comunidad con un estatuto que no ha sido votado íntegramente por su ciudadanía", cuando Andalucía está en la misma situación dado que la competencia exclusiva de la gestión del Guadalquivir fue declara inconstitucional.

La proposición analiza correctamente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la admisión de este tipo de leyes singulares, que contradice la teoría general de la ley como norma general y abstracta, pero tengo para mí que no acaba de ofrecer una "justificación objetiva y razonable" de la necesidad de la ley de amnistía pues se limita a señalar (eso sí reiteradamente y con diversas formas que, para entendernos, llamaremos amables con los infractores del ordenamiento jurídico) que se trata de superar "la situación de alta tensión política que vivió la sociedad catalana de forma especialmente intensa desde 2012". 

Y esa justificación no es concordante con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la amnistía (que nada misteriosamente no cita la proposición) que es muy distinta y bastante perjudicial para sus intereses: la amnistía debe fundamentarse en un ideal de justicia para "eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve" (STC 147/1987).

¿Y qué legislación injusta se elimina hoy? ¿Y cuáles son los nuevos valores que no casan con los que estaban vigentes en 2012-2017? En fin, sobre la proporcionalidad de una medida que abarca hasta ayer mismo, no parece que haga falta decir demasiado.

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Una vez que la proposición está registrada en el Congreso cabe preguntarse cuál será su futuro. No arriesgo mucho si afirmo que se aprobará por el pleno del Congreso y que será defendida con grandes discursos que hablaran de la democracia y la concordia. Y no lo digo porque haya mirado en una bola de cristal, sino porque vivimos en un Estado de partidos donde los diputados votan lo que le digan sus líderes, al margen de sus programas electorales, y porque sé lo que dijo el gran Benjamin Constant cuando le tocó vivir una situación similar: "Recuerdo que en 1802 se deslizó en una ley sobre los tribunales especiales un artículo que introducía en Francia el ostracismo griego, ¡y sabe Dios cuántos elocuentes oradores, para hacer admitir este indignante artículo nos hablaron de libertad, de Atenas y de todos los sacrificios que los individuos debían hacer para conservar esta libertad!".

*** Agustín Ruiz Robledo es catedrático de Derecho constitucional en la Universidad de Granada.