El Tribunal Supremo, dividido, niega de nuevo la pensión a una viuda gitana

Joaquina Cortés, una gitana de 58 años que estuvo 40 casada con José Fernández, ya fallecido y con el que tuvo cinco hijos, no cobrará pensión de viudedad. Éste es el resultado práctico de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que ha estimado un recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y ha revocado la concesión de la pensión que había realizado a favor de Joaquina el Tribunal Superior de Andalucía.

El asunto se ha dirimido por la Sala en pleno y no ha sido pacífico. La magistrada Lourdes Arastey, a la que correspondió la ponencia del recurso, ha quedado en minoría, por lo que ha formulado un voto discrepante que apoyado por María Luisa Segoviano. Los otros siete miembros del tribunal han sostenido la posición mayoritaria que, a buen seguro, acabará siendo examinada por el Tribunal Constitucional y de ahí, en su caso, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

El precedente

El Tribunal de Estrasburgo ya contradijo al Supremo y al Constitucional en una sentencia dictada en 2009 en la que declaró que España violó el derecho a no ser discriminado y ordenó indemnizar con 70.000 euros (más otros 5.400 por gastos legales) a una gitana, María Luisa Muñoz, la Nena, a la que se negó la pensión de viudedad.

La Sala de lo Social considera que el caso de Joaquina Cortés "es muy diverso" al examinado por el TEDH. En éste, la reclamante disponía de un documento oficial, la cartilla de la Seguridad Social de su marido, en el que ella figuraba como "esposa". El Tribunal Europeo argumentó que resultaba "desproporcionado que el Estado español que ha conferido a la demandante y su familia [esos documentos oficiales] no reconozca ahora los efectos del matrimonio gitano en materia de pensión de viudedad”.

Pero, según señala ahora el TS, la estimación de la demanda de la Nena por el TEDH "no vino determinada por atribuir eficacia jurídica alguna al 'matrimonio gitano'" sino porque la validez que le reconoce la comunidad romaní y el reconocimiento de la unión como matrimonio en determinados documentos oficiales habían generado en la viuda una creencia de buena fe respecto de la validez de su matrimonio contraído según la tradición gitana. «La convicción de la demandante en cuanto a su condición de mujer casada con todos los efectos inherentes a este estado fue indiscutiblemente reforzada por la actitud de las autoridades, que le reconocieron la condición de esposa de…», señaló el TEDH.

Pero Joaquina Cortés no tiene ningún documento parecido. En su libro de familia figuran ella y José como "solteros" y respecto a sus hijos se consigna "extramatrimonial" o "natural".

Los requisitos

Existe, además, otra diferencia relevante: la pensión de viudedad reclamada por María Luisa Muñoz era anterior a la ley 40/2007, que reconoció el derecho a esa prestación a las parejas de hecho siempre que estén inscritas en un registro oficial y hayan convivido durante al menos cinco años. En el caso de la Nena, la única vía de obtener la pensión era equiparar su vínculo gitano con el matrimonio.

Pero ahora "lo que se pretende", interpreta el Supremo, "no es propiamente aplicar la doctrina del Tribunal de Estrasburgo sino variar cualitativamente su contenido y alcance al equiparar –en definitiva– la unión por el rito gitano a la inscripción registral o documentación pública de la 'pareja de hecho', que exige la ley para tener derecho a las prestaciones de viudedad".

La Sala destaca que el legislador ha querido establecer una "cerrada prueba" de la constitución de la pareja como tal al exigir la "oficialidad" de estar inscrita en un registro."La respetabilidad atribuible a la unión por el rito gitano no justifica hacer una equiparación que la ley no consiente respecto de ningún medio probatorio", señala la sentencia, redactada por el magistrado Luis Fernando de Castro.

Para el Supremo, esa equiparación de las uniones gitanas con las parejas de hecho sin cumplir el requisito legal de la inscripción en un registro sería incluso contraria al principio de igualdad porque "comportaría hacer de peor condición a quienes por razones ideológicas –tan respetables como las culturales– no se han constituido como pareja de hecho en la forma legalmente prescrita, y a los que –no infrecuentemente– les hemos negado la prestación de viudedad".

Dos discrepantes

Frente al criterio mayoritario, Arastey y Segoviano se preguntan "si la interpretación que [la Sala] viene expresando hasta ahora puede comportar un trato peyorativo a la aquí demandante, como integrante de un concreto grupo étnico". En otras palabras, si el colectivo gitano "puede verse particularmente afectado debido a las características de sus tradiciones, de suerte que se nos presente la ocasión de identificar situaciones de discriminación indirecta" prohibidas por la Directiva europea 2000/43, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico.

Las magistradas discrepantes destacan que el propio TEDH ha señalado que "como resultado de su historia turbulenta y su constante desarraigo, los gitanos se han convertido en una minoría especialmente desfavorecida y vulnerable. Por lo tanto, necesitan una protección especial. Esa posición vulnerable significa que debe prestarse especial atención a sus necesidades y a su estilo de vida diferente".

A su juicio, "ninguna duda cabe" de que los gitanos tienen la convicción de que su relación de pareja "se desarrolla como si de un matrimonio se tratara", por lo que "exigir en estos casos que la existencia de la pareja de hecho se acredite por la inscripción del registro de parejas se torna claramente redundante".

Las magistradas argumentan que la finalidad de la ley al establecer el requisito de que la pareja de hecho esté inscrita en un registro es constatar la verdadera existencia de la pareja. Pero en el caso de los gitanos "la especial realidad fáctica de este grupo étnico ofrece mayores garantías de que esa situación de pareja existe mientras perdura la convivencia entre sus dos componentes, superando en estos casos el test necesario de satisfacción de la finalidad buscada por dicha norma".

"No cabe afirmar -ni generalizar- la inaplicabilidad de la norma a los ciudadanos gitanos, pero la interpretación conforme al respeto a las minorías étnicas sí permite flexibilizar su interpretación cuando, como aquí sucede, se den las circunstancias que permitan afirmar que el mantenimiento de la convivencia ha sido real, efectivo y con indiscutible carácter de pareja unida maritalmente", concluyen.