El TC, a punto de tumbar el caso ERE con una ponencia que exculpa a la nº 2 de Griñán de malversación

Tras haber rebajado sustancialmente la condena por prevaricación continuada al estimar el pasado miércoles la demanda de la exconsejera Magdalena Álvarez (rebaja que también se aplicará ahora en beneficio de Martínez Aguayo), el TC se dispone a desmontar el principal de los delitos objeto de condena en el mayor fraude institucional en el reparto de ayudas sociolaborales, que ascendió a 679,4 millones de euros.

Según la ponencia, la Audiencia Provincial de Sevilla y el Tribunal Supremo realizaron un control "constitucionalmente vedado" de los anteproyectos y proyectos de ley de presupuestos de Andalucía.

Esas iniciativas legislativas de los Gobiernos andaluces socialistas contenían -declararon los jueces- "artificios contables" para eludir la normativa en materia de subvenciones. 

Pero el TC considera incontrolable por el Poder Judicial toda la fase de preparación de los presupuestos por el Gobierno andaluz. Y después, una vez aprobadas por el Parlamento regional, "las leyes presupuestarias no pueden constituir la fuente de actos de disposición ilícita de caudales públicos a efectos de condenar por delito de malversación", sostiene la ponencia.

El texto que debatirá el Pleno del TC admite la ilegalidad de "concretas aplicaciones" de las ayudas de los ERE, que fueron a personas que nunca habían pertenecido al colectivo afectado al que se destinaban, que otros siguieron cobrando pese a haber encontrado trabajo y que algunas empresas utilizaron en necesidades ajenas a la finalidad para la que se establecieron (pago de nóminas, minutas por asesoramientos jurídicos, avales...).

Pero, entrando no solo en las concretas pruebas valoradas por los jueces sino además reinterpretándolas, la ponencia declara que esas pruebas "no llegan a demostrar" que Martínez Aguayo se pudiera hacer "una representación suficiente de que las ayudas se fueran a conceder al margen de toda finalidad pública".

Mediante su propia interpretación de los tipos delictivos y la determinación de la suficiencia o no de las pruebas, la ponencia propone declarar la "íntegra nulidad" de las sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Sevilla respecto al delito de malversación, debido a la vulneración del principio de legalidad penal y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Y, respecto al delito de prevaricación administrativa, se propone la nulidad parcial de las sentencias impugnadas, nulidad que afecta tanto al control judicial de los anteproyectos y proyectos de ley de presupuestos en los que intervino Martínez Aguayo como a las modificaciones presupuestarias que acordó al amparo de las leyes presupuestarias.

El único punto en el que se plantea declarar que las sentencias no lesionaron el derecho a la legalidad penal es el relativo a una sola modificación presupuestaria de 9 de diciembre de 2004 por la que se incrementaron los créditos correspondientes al programa 3.2 H, del Servicio Andaluz de Empleo.

La ponencia propone la retroacción del procedimiento al momento anterior al dictado de la sentencia para que por la Audiencia Provincial de Sevilla se dicte una nueva sentencia "exclusivamente en lo relativo a la posible comisión de un delito de prevaricación administrativa derivado de la intervención de la recurrente en la aprobación de la modificación presupuestaria de 9 de diciembre de 2004".

Un año y medio en la cárcel

Martínez Aguayo, que ha accedido hace dos semanas al tercer grado penitenciario tras un año y medio en la cárcel, fue viceconsejera de Economía y Hacienda entre el 26 de abril de 2004 y el 24 de abril de 2009, con José Antonio Griñán como consejero. Y luego consejera de ese departamento hasta septiembre de 2013, con Griñán como presidente de la Junta de Andalucía.

Fue condenada a seis años de prisión y 15 de inhabilitación para cargo público por delitos de prevaricación y malversación de fondos públicos, por participar en la elaboración y elevación al Consejo de Gobierno de los anteproyectos de presupuestos andaluces para los ejercicios de 2005 a 2009.

En ellos mantuvo el programa 3.1 L, consistente en articular transferencias a la agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA, antes llamado Instituto de Fomento de Andalucía), para conceder millonarias ayudas sociolaborales "de forma libérrima y arbitraria" por la Consejería de Empleo, sin fiscalización previa de la Intervención, con la omisión absoluta del procedimiento establecido en la Ley General de Hacienda Pública de la comunidad autónoma de Andalucía (LHPA) y con la asunción de compromisos de pago que superaban los límites de los créditos presupuestariamente aprobados, en contravención también de lo dispuesto en la LHPA.

Las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Sevilla y por la Sala Penal del Tribunal Supremo -que van a quedar anuladas tras su paso por el TC- declararon probado que ese sistema de presupuestación se hizo para soslayar los controles que había antes, cuando las ayudas se concedían como subvenciones.

Aparte de su papel en la elaboración de los anteproyectos presupuestarios, Martínez Aguayo también fue condenada por aprobar seis modificaciones presupuestarias por las que se incrementaba la partida 3.1 L en 25,4 millones de euros entre 2004 y 2008 y por una séptima modificación realizada el 9 de diciembre de 2004 para incluir ayudas sociolaborales por importe de 3 millones de euros en el programa "dirección y servicios generales del Servicio Andaluz de Empleo" (programa 3.2 H).

La ponencia señala que las seis primeras modificaciones "no pueden considerarse arbitrarias" al encontrarse amparadas en el programa 3.1 L de las leyes de presupuestos.

En cambio, "no ocurre lo mismo con la modificación presupuestaria" de diciembre de 2004 porque "los fines del programa 3.2 H no eran la concesión de ayudas sociolaborales". Por ello, "su consideración como resolución arbitraria recaída en un asunto administrativo no desborda los límites del artículo 404 del Código Penal", que tipifica la prevaricación administrativa. Ésta es la única disposición presupuestaria que deberá volver a valorar la Audiencia Provincial de Sevilla.

La malversación, anulada

De acuerdo con la ponencia que presentará a pleno Inmaculada Montalbán, vicepresidenta del TC, la condena por malversación es anulada sin posibilidad de retroacción alguna.

El texto considera "imprevisible" la interpretación judicial de que fue el "indebido sistema de presupuestación" el que dio lugar a la sustracción de los caudales públicos.

"El sistema de presupuestación contemplado en un anteproyecto o proyecto de ley de presupuestos solo puede ser considerado 'indebido' o 'ilícito' si es sometido a control o escrutinio jurídico, lo que no puede hacer ningún órgano judicial, tampoco los órganos de la jurisdicción penal", afirma la ponencia.

"El ejercicio de ese control jurídico indebido produce, por sí solo, una subsunción completamente imprevisible en el tipo penal de la malversación, pues nadie puede esperar razonablemente que será penalmente condenado por la ilegalidad de un acto cuyo contenido no es susceptible de ser fiscalizado por la jurisdicción penal".

Respecto a la consideración de las sentencias condenatorias de que Martínez Aguayo tenía "competencias funcionales para evitar la sustracción", pero "no hizo nada" sino que autorizó "año a año" las partidas presupuestarias que hicieron posible la concesión y pago de las ayudas, la ponencia replica que "es completamente imprevisible calificar como disposición ilícita actuar conforme a los procedimientos y controles expresamente establecidos en las sucesivas leyes de presupuestos".

Dado que "esas irregularidades eran, como es la tesis de las sentencias impugnadas, la consecuencia necesaria del sistema de presupuestación del programa 3.1 L y éste había sido aprobado en las sucesivas las leyes de presupuestos", no era exigible a la viceconsejera y luego consejera de Hacienda impedir la aplicación de las previsiones expresamente contempladas en una norma con rango de ley.

Presunción de inocencia

La ponencia sostiene que "es claro que las leyes de presupuestos no legitimaban la disposición de los fondos presupuestados sin la concurrencia de los fines públicos propios de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis". Pero circunscribe la responsabilidad a los responsables de la Consejería de Empleo.

Y, aunque declara que "quien ejerce un alto cargo de responsabilidad política en materia económico-financiera no puede permanecer indiferente ante la disposición de caudales públicos en ausencia o con desviación de su finalidad legítima, por más que esos comportamientos se estén produciendo en un departamento que no es, estrictamente, el suyo", niega luego que Martínez Aguayo tuviera el "dominio funcional" de la gestión de las ayudas.

Según la ponencia, las sentencias condenados "no describen ninguna modalidad de acuerdo o adhesión de la encausada a un plan preconcebido dirigido a la realización de esas prácticas" ilícitas en la concesión concreta de las ayudas.

El texto admite que Martínez Aguayo recibió los informes de control financiero de la Intervención de la Junta de Andalucía, muy críticos con el sistema presupuestario establecido, y "tuvo conocimiento de que las ayudas no se sujetaban a los requisitos del procedimiento aplicable a las subvenciones excepcionales".

"A partir de ese conocimiento es razonable concluir que se representó los riesgos de desvío que la minoración de controles podría generar", añade.

"Ahora bien, este riesgo era inherente al sistema de presupuestación legalmente establecido", indica.

Por ello, "no basta con poner de manifiesto que las ayudas concedidas no se ajustaban al procedimiento subvencional (conducta que estaba amparada en lo dispuesto en las leyes de presupuestos), sino que es preciso acreditar que [Martínez Aguayo] participó activa u omisivamente con conocimiento de que los fondos del programa 3.1 L se estaban concediendo sin que existiera un fin público que justificara su concesión o para fines distintos de los previstos en dicho programa", señala.

Según la ponencia, los informes de la Intervención "no advertían de que se hubieran producido actos de disposición ajenos a dicha cobertura".

De este modo, considera que esos informes "no llegan a demostrar que Martínez Aguayo hubiera realizado los hechos que se le atribuyen (aprobación de presupuestos y modificaciones presupuestarias) con una representación suficiente de que las ayudas se fueran a conceder al margen de toda finalidad pública".

Tampoco estima "concluyente" que Carmen Martínez Aguayo tuviera conocimiento del déficit contable que se producía en la agencia IDEA  (antes, IFA) "pues el mismo era una consecuencia asociada al sistema de presupuestación y gestión de las transferencias de financiación determinado en las leyes de presupuestos".

Concluye, así, que "no se considera mínimamente motivado" que Martínez Aguayo conociera que la Consejería de Empleo concedía ayudas que no respondían a ningún fin público amparado en el programa 3.1 L y, consiguientemente, "con representación del riesgo concreto de que dicha situación se pudiera reproducir".

Ello "permite concluir que su presunción de inocencia no ha sido respetada por los órganos judiciales".