Crítica al dictamen de Sumar sobre la amnistía

El pasado 10 de octubre se presentó en el Ateneu de Barcelona, con la asistencia de Yolanda Díaz, un Dictamen sobre una Propuesta de Ley de Amnistía, que lleva la firma de cinco ilustres colegas y que ha sido elaborado por iniciativa de Sumar. A algunos de los argumentos de ese Dictamen ha recurrido ahora Pedro Sánchez para justificar por qué está dispuesto a conceder la amnistía a los políticos separatistas catalanes.

No voy a insistir en el argumento a minori ad maius al que vengo acudiendo desde 2019 (desde mi artículo La imposible amnistía, publicado en El Mundo de 9-10-2019), y reiterando desde entonces, para fundamentar la inconstitucionalidad de la amnistía, de que, si el art. 62.i de la Constitución Española (CE) prohíbe los indultos generales, con mayor motivo aún tiene que prohibir también una medida de gracia todavía más amplia como una amnistía general tal como ahora están exigiendo ERC y Junts para votar a favor de la investidura de Pedro Sánchez; pero lo que sí que voy a combatir ahora, y en primer lugar, son los argumentos a los que se acude en el Dictamen para defender la tesis contraria de la constitucionalidad de la amnistía.

Para empezar, y según el Dictamen, en virtud de la Disposición Derogatoria 3 de la Constitución Española [CE] ("quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución"), si la amnistía fuera ahora inconstitucional, el TC tendría que haber anulado las dos amnistías preconstitucionales decretadas por el RD-Ley 10/1975 y la Ley de Amnistía 46/1977.

"La tesis del Dictamen de que si la CE prohibiera la amnistía, el TC tendría que haber anulado las leyes de 1976 y 1977 es, además, completamente equivocada, ya que lo que sí habría sido inconstitucional sería haber declarado nulas esas leyes de 1976 y 1977"

Contra esta tesis del Dictamen, en un artículo publicado en EL ESPAÑOL de 6-10-2023, ha objetado el catedrático de Derecho constitucional Ruiz Robledo, con razón: "Simplemente no hay jurisprudencia constitucional [sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la amnistía] porque nunca se le ha presentado una ley de amnistía postconstitucional".    

Por lo demás, y por lo que alcanzo a ver, sobre este extremo sólo se ha pronunciado una vez alguno de nuestros más Altos Tribunales: el Pleno de la Sala 3ª del TS en su sentencia de 20-11-2013; y no lo ha podido hacer de manera más tajante: "La CE, según hemos expresado, ha reconocido el derecho de gracia en los términos expresados en su art. 62: esto es, limitado, pues, a los indultos particulares, al excluirse del derecho de gracia tanto los de carácter general (art. 62.i CE) como la amnistía".

La tesis del Dictamen de que si la CE prohibiera la amnistía (como es, en efecto, el caso), el TC tendría que haber anulado las leyes de 1976 y 1977 es, además, completamente equivocada, ya que lo que sí habría sido inconstitucional, por el contrario, sería haber declarado nulas esas leyes de 1976 y 1977.

Estas dos leyes favorecen a los sujetos de las mismas en cuanto que borran los delitos que habían cometido; anular las dos leyes de amnistía preconstitucionales, porque la posterior CE es menos favorable y prohíbe ahora la amnistía, supondría infringir el art. 9.3 CE ("la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables") y todos los textos internacionales de derechos humanos que igualmente prohíben la aplicación retroactiva de las normas desfavorables.

El siguiente argumento al que acude el Dictamen para fundamentar que nuestra Constitución no prohíbe la amnistía es el de que otras naciones democráticas sí que la permiten, insistiendo especialmente en la situación en Alemania, apelando incluso a una sentencia del TC alemán (la de 15-12-1959) sobre los requisitos que deben concurrir para que se aplique esa medida de gracia.

Pero ese recurso a la situación en Alemania es completamente extemporáneo, porque aquí no se trata de interpretar la Constitución alemana (Grundgesetz = GG), sino la española, en la que la prohibición (que no figura en las Constituciones de esas otras naciones democráticas) de los indultos generales (art.62.i CE), y, con ello, también la de las amnistías, tiene su origen en los 13 indultos generales, arbitrarios y atentatorios contra el principio de igualdad, que fueron promulgados durante el franquismo.

Puestos a elegir algún precepto de la GG alemana, yo me quedaría con su art. 21.3 ("son inconstitucionales los partidos políticos que pongan en peligro la integridad de la República Federal de Alemania"), precepto que se complementa con el parágrafo 84 del Código Penal alemán que castiga con hasta cinco años de prisión a quienes continúen con las actividades de esos partidos que han sido declarados inconstitucionales o de otros que los hayan sustituido.

"Se estaría desconociendo que el Poder Legislativo es el que promulga las leyes, pero el Judicial el que las interpreta, de tal manera que lo que rige según el Derecho vigente lo determinan los tribunales al aplicar las normas emanadas del Parlamento"

Pero, naturalmente, que esto sólo rige para Alemania y bajo ningún concepto se puede deducir de ahí que, por poner en peligro la integridad nacional, en España también serían inconstitucionales los partidos ERC o Junts.

Pero es que, aun admitiendo hipotéticamente que (como afirma el Dictamen) la CE permitiera la amnistía, ni siquiera entonces se darían los requisitos que exige el propio Dictamen para que aquélla fuera una conforme con la Constitución.

Según el Dictamen, la amnistía vendría justificada "por la falta de proporcionalidad con la que se adoptaron ciertas resoluciones judiciales". De acuerdo con ello, la Exposición de Motivos de esa futura Ley de Amnistía debería expresar su repulsa a la dureza con la que los tribunales, y especialmente el TS, habrían aplicado el Derecho penal a los políticos separatistas catalanes con ocasión de las conductas que desplegaron durante el procés.

Con ello se estaría desconociendo que el Poder Legislativo es el que promulga las leyes, pero el Judicial el que las interpreta, de tal manera que lo que rige según el Derecho vigente lo determinan los tribunales al aplicar las normas emanadas del Parlamento.

Si ahora, en esa futura Exposición de Motivos, para justificar la amnistía, el Legislativo criticara la aplicación de las leyes que han hecho los tribunales, con ello estaría invadiendo las competencias del Poder Judicial, atribuyéndose aquel no sólo su competencia propia de elaborar las leyes, sino también la de interpretarlas, función que en un Estado de derecho corresponde constitucionalmente, en exclusiva, a los tribunales, sin que el Legislativo sea quién para sentenciar si esa interpretación judicial ha sido o no desproporcionada.

La amnistía estaría también justificada, según el Dictamen, sobre la base del "principio de intervención mínima" que informa al Derecho penal, principio que parte de que, teniendo en cuenta que el Derecho penal, cuando es infringido, establece como consecuencia jurídica la más grave que puede imponer el Estado (especialmente, la pena privativa de libertad), sólo se pueda acudir a él cuando otras ramas del Derecho (como el administrativo o el civil) no sean idóneas para tutelar los bienes jurídicos en cuestión dignos de ser protegidos.

En mi opinión, y en contra de lo que defiende el Dictamen, lo que se deriva del principio de intervención mínima es todo lo contrario a lo que concluye aquel, a saber: que los delitos cometidos por los políticos catalanes independentistas no pueden ser amnistiados. Derogado el de sedición, los delitos por los que permanecen condenados los políticos independentistas catalanes son los de malversación de caudales públicos y de desobediencia a las resoluciones judiciales, delitos por los que también ha sido procesado Puigdemont, además de los delitos de terrorismo que se les imputan a diversos miembros de los CDR.

Estos delitos figuran, con razón, en todos los Códigos Penales del mundo y, por lo que alcanzo a ver, hasta ahora nadie había propuesto, sobre la base del principio de intervención mínima, que su sanción se trasladara desde el Derecho penal a, por ejemplo, el Derecho administrativo sancionador.

Por lo demás, al ocuparse el TC (sentencias 76 y 147, ambas de 1986), de pasada, de las dos amnistías preconstitucionales, califica a la amnistía de "una operación excepcional", que "hace desaparecer, con fundamento en una idea de justicia, las consecuencias de un Derecho anterior [del franquista], que se repudia al constituirse un orden político nuevo basado en principios opuestos a los que motivaron la tacha de ilicitud de aquellas actividades". 

Aunque la CE permitiera la amnistía, lo que no es el caso, es simplemente ridículo y disparatado mantener que esa ley de amnistía que exigen ERC y Junts pudiera justificarse (tal como justificó el TC la "operación excepcional" de las amnistías de 1976 y 1977) en que se repudia el Derecho democrático de los últimos 45 años porque ahora va a constituirse un orden político nuevo.

Resumiendo todo lo expuesto se puede decir: la CE prohíbe la amnistía; pero, aunque no lo hiciera, lo que el Dictamen pone de manifiesto, muy a su pesar, es que esa amnistía, esa "operación excepcional" que se propone para las personas que intervinieron delictivamente en el procés no reúne los mínimos requisitos para que pudiera considerarse conforme con la Constitución.

*** Enrique Gimbernat es catedrático emérito de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid.