El 'gol' de Bolaños a Junts: quitar el artículo 43 bis no impedirá que recursos al TJUE frenen la amnistía

Así lo aseguran fuentes judiciales de órganos a los que corresponderá decidir sobre la amnistía a los encausados del 'procés'. Y así se desprende también de la práctica constante de los tribunales españoles, que siempre -con o sin artículo 43 bis- han paralizado el procedimiento en el que han planteado una cuestión prejudicial.

El blindaje de la ley de amnistía, exigido por Junts para salvar este miércoles en el Congreso la convalidación de los primeros decretos-leyes de Pedro Sánchez, es, de este modo, más aparente que real. "Bolaños les ha metido un gol", resumen las fuentes consultadas.

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Junts ha presumido tras la convalidación del éxito de haber logrado  la "supresión" del artículo 43 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "que ponía en peligro la amnistía" o que "que amenazaba la viabilidad de la futura ley de amnistía".

Lo cierto es que, de momento, ese precepto seguirá vigente hasta que, en una fecha indeterminada, concluya la tramitación como proyecto de ley del real decreto-ley 6/2023, de medidas urgentes en materia de justicia.

Será en el seno de la tramitación parlamentaria que ahora comienza, y que debe pasar por el Congreso y el Senado (con mayoría del PP), donde se introduzca la enmienda de supresión del artículo 43 bis de la ley procesal civil, que entró en vigor el pasado 21 de diciembre.

Qué dice el precepto

La norma regula el trámite interno que un juez o tribunal español debe seguir para plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE. 

Para garantizar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación de la Unión y evitar interpretaciones divergentes, los jueces nacionales pueden, y a veces deben, dirigirse al TJUE para solicitarle que precise cuál es la interpretación correcta del Derecho de la UE a fin de comprobar la conformidad de la normativa nacional con ese Derecho.

El pronunciamiento del TJUE no solo vincula al órgano jurisdiccional nacional que haya planteado la cuestión, sino también al resto de jueces o tribunales que conozcan de un proceso idéntico.

Según el artículo 43 bis, cuando un tribunal estime que para poder emitir su fallo, en cualquier fase del procedimiento, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión, dictará providencia en la que, concretando suficientemente la duda interpretativa o de validez del Derecho de la Unión, dará audiencia por un plazo común de diez días a las partes y, en su caso, al fiscal.

"El auto de planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acordará la suspensión de las actuaciones hasta que conste en autos la resolución del TJUE o se acuerde la retirada de la cuestión prejudicial", señala.

En un segundo apartado, el precepto permite a otros tribunales que tengan pendiente un proceso cuyo objeto coincida con el de una cuestión prejudicial ya planteada por otro tribunal suspender el procedimiento sin necesidad de plantear su propia cuestión prejudicial.

Junts teme que, planteada una inicial cuestión prejudicial (lo hará, con toda, probabilidad, la Sala Penal del Tribunal Supremo), todos los órganos judiciales que tengan que aplicar la amnistía la suspendan también.

De dónde procede

La redacción del artículo 43 bis es conocida desde hace tiempo por los legisladores, incluidos los parlamentarios de Junts, que no han protestado hasta ahora.

El precepto procede de la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, que el Gobierno presentó en el Congreso el 13 de abril de 2022.

El texto del Gobierno no preveía nada respecto a las cuestiones prejudiciales. El artículo 43 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil fue introducido por la enmienda 582 del Grupo Socialista y se incorporó al informe de la ponencia de la Comisión de Justicia aprobado el 20 de abril de 2023 con los solos votos en contra del PP y Vox.

La justificación de la enmienda indicaba que "resulta conveniente introducir una regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil que aclare aspectos generales sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la intervención del Ministerio Fiscal".

"Hasta ahora", añadía, "únicamente existen recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2019/C 380/01) que el propio TJUE ha realizado y la referencia del artículo 4 bis.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". Este precepto indica que, cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea, lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.

"Para lograr una mayor eficiencia", indicaba la justificación de la enmienda, "es preciso que, con relación a otros procesos en los que también puede ser determinante la resolución de una cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, se acuerde la suspensión del proceso, sin planteamiento de la cuestión prejudicial, hasta que el
TJUE resuelva la planteada por otro órgano judicial de la UE".

El proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal decayó, debido al adelanto electoral del 23 de julio, antes de ser aprobado por el Congreso. La mayor parte de sus medidas han sido incorporadas ahora al real decreto-ley 6/2023, que el Gobierno se ha comprometido ahora a modificar en lo relativo al artículo 43 bis para satisfacer a Junts.

Ineficaz

No obstante, la futura supresión del artículo 43 bis será "irrelevante" e "ineficaz" para impedir que se paralice la aplicación de la ley de amnistía, explican fuentes judiciales.

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Ello es así porque la suspensión de los procedimientos afectados por una cuestión prejudicial no deriva del Derecho doméstico, sino de las reglas de funcionamiento del TJUE, que vinculan por encima y al margen de las normas procesales internas.

En contra de lo indicado por el Grupo Socialista en la justificación de la enmienda, no solo hay recomendaciones del tribunal europeo, sino que el Estatuto del TJUE se refiere a la cuestión en su artículo 23: "En los casos del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea [las cuestiones prejudiciales], la decisión del órgano jurisdiccional nacional que suspende el procedimiento y somete el asunto al Tribunal de Justicia será notificada a este último por dicho órgano jurisdiccional", indica la norma.

En desarrollo de su estatuto, el TJUE ha dictado unas Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales.

La recomendación número 25 establece que "aunque el órgano jurisdiccional nacional sigue siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente cuando la cuestión planteada se refiera a la validez de un acto o disposición, la presentación de una petición de decisión prejudicial entraña sin embargo la suspensión del procedimiento nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie".

No se trata de meros consejos internos: las Recomendaciones fueron publicadas en el Diario Oficial de la UE y en el Boletín Oficial del Estado.

Los jueces y tribunales españoles se han sometido, sin excepción conocida, al artículo 23 del Estatuto del TJUE y a sus Recomendaciones.

Lo saben bien los implicados en el 'procés' porque, en las dos ocasiones en las que se han planteado cuestiones prejudiciales al TJUE, se ha paralizado la pieza afectada del procedimiento.

Así, el magistrado instructor del Tribunal Supremo, Pablo Llarena, paralizó la tramitación de las órdenes de entrega cuando se dirigió al Tribunal de Luxemburgo al dudar -con razón- de la compatibilidad con el Derecho de la UE de la negativa de Bélgica a entregar al exconsejero Lluis Puig.

Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Supremo también paralizó las actuaciones derivadas de la elección de Oriol Junqueras como eurodiputado cuando planteó una cuestión prejudicial.

Cuestión prejudicial del Tribunal Supremo en la causa del 'procés'./ E.E.

Ninguna parte -tampoco las defensas de los encausados del 'procés'- puso en cuestión la procedencia de suspender las actuaciones a la espera del pronunciamiento del TJUE.

Suspensión de otros procesos

Incluso sin apoyo normativo expreso, existen precedentes -por ejemplo, en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo- de paralización de procedimientos con el mismo objeto que otro en el que se ha planteado una cuestión prejudicial, sin necesidad de hacerlo en cada uno de ellos.

Sobre esta cuestión, que no es pacífica, se han invocado razones de prudencia y de seguridad jurídica en la interpretación y aplicación uniforme del Derecho Comunitario para hacer extensiva la suspensión sin necesidad de reproducir la cuestión prejudicial.

El exmagistrado del Tribunal Supremo Jesús Cudero se pronunció en ese sentido en elderecho.com. "Ningún precepto legal prohíbe al juez nacional la suspensión de un procedimiento seguido ante el mismo cuando la decisión del Tribunal de Justicia en una cuestión prejudicial pendiente pueda resultar determinante para la decisión que en aquel proceso se adopte", señaló.

"Cabría -siempre que el órgano judicial entienda que, efectivamente, existen dudas razonables sobre la interpretación de la norma de que se trate en relación con lo dispuesto por el Derecho Europeo- acordar la suspensión del procedimiento, sin que resulte obligatorio en estos casos el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial de contenido idéntico a la ya deducida ante el Tribunal de Justicia", ha argumentado Cudero.

"Elementales exigencias del principio de economía procesal abonarían la tesis favorable a la suspensión: plantear una cuestión prejudicial de contenido idéntico a la que debe ser abordada y resuelta por el Tribunal de Justicia como consecuencia de otra que pende ante el mismo dilataría innecesariamente el proceso. A ello debe añadirse que la decisión que adopte el TJUE no solo será vinculante para el juez nacional que ha promovido la cuestión, sino para el legislador español y, además, que la misma sentaría una doctrina que habría de ser aplicada por los órganos jurisdiccionales nacionales en la medida en que emana del máximo órgano judicial de la Unión Europea para la interpretación y aplicación del Derecho Comunitario".