Arnaldo, sobre los ERE: "El TC transmite a la sociedad que la corrupción política es un medio válido"

El magistrado del TC Enrique Arnaldo expresa esta opinión en un voto particular en el que discrepa de los amparos otorgados a los expresidentes socialistas andaluces Manuel Chaves y José Antonio Griñán, cúspide de la llamada 'pieza política' de los ERE, desmontada ahora por el sector mayoritario del tribunal, integrado por los magistrados propuestos por el PSOE.

Arnaldo recuerda que tanto la Audiencia de Sevilla como el Tribunal Supremo condenaron a Chaves, Griñán y ocho de sus consejeros y viceconsejeros, entre otros cargos, por planificar un sistema de concesión de ayudas sociolaborales excepcionales eludiendo el control del gasto público.

Para ello, idearon un mecanismo "relativamente sencillo y sumamente eficaz", describe el magistrado. "Ese mecanismo fue el cambio de clasificación presupuestaria del gasto, asignándose las ayudas a la partida 440.12 del programa 3.1.L (transferencias de financiación al Instituto de Fomento de Andalucía) de la Consejería de Empleo".

"De esta suerte", añade, "durante los años 2002 a 2009 no se siguió procedimiento administrativo alguno en la concesión de las ayudas, al otorgarse sin expediente de concesión (en muchos casos); sin publicidad en la concesión; sin fiscalización; sin informe de la Consejería de Presidencia sobre la notificación a la Comisión Europea; sin solicitud de los interesados y sin acreditarse la personalidad de los solicitantes; entre otras graves irregularidades que socavaron las reglas y los principios por los que se rige la actividad administrativa subvencional".

La mayoría del TC ha sostenido que ni Chaves ni Griñán pueden ser condenados por prevaricación "desde la premisa, a mi parecer errónea" -dice el magistrado discrepante- de que obraban amparados por lo previsto en la ley de presupuestos para cada ejercicio y que los trabajos prelegislativos de esa norma no pueden ser considerados actos administrativos.

A su juicio, sin embargo, la preparación del anteproyecto de ley de presupuestos es una labor "netamente administrativa, sujeta a control y a responsabilidad" y que debe someterse en un procedimiento administrativo reglado: a nivel estatal, a la Orden del ministro de Hacienda, conforme al art. 36.2 de la Ley General Presupuestaria y, en el caso de la comunidad autónoma andaluza, a la Orden de la Consejería de Hacienda.

"La sentencia del TC descubre con la linterna de Diógenes el argumento de la salvadora ley de presupuestos que todo lo ampara y que borra toda responsabilidad penal" en la conducta de los condenados en la 'pieza política' del caso de los ERE, señala.

Sin embargo, "no es cierto", dice Arnaldo, que las leyes de presupuestos andaluzas de los años 2002 a 2009 establecieran la modificación o supresión de los controles propios del régimen de subvenciones.

En su opinión, la sentencia "olvida que no basta con el sometimiento a la ley (que, insisto, no suponía en el presente caso la supresión del régimen propio del control de las ayudas y subvenciones), sino que se exige también el sometimiento al 'ius'".

"La ley no agota el ámbito del Derecho, que es algo más. Y en ese algo más están desde luego los principios actuales de actuación de las Administraciones públicas, que enuncian muy en particular los artículos 9.3, 31.2, 103.1, 105 y 106.1 de la Constitución Española", afirma.

Arbitrariedad

El primero de esos preceptos prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, un principio que la sentencia del TC "margina" para permitir a los cargos públicos "ejercer libérrimamente sus competencias desde criterios de pura oportunidad y con absoluta ajenidad a cualquier control".

"La conclusión es clara: se sacrifica la objetividad de la actuación administrativa, que se convierte en inmune e inatacable, creando un espacio de impunidad en el que determinados gobernantes gozan de un escudo protector que repele cualquier control o fiscalización", sostiene Arnaldo.

"Si, como decía García de Enterría, la justicia constitucional trata los problemas políticos con criterios jurídicos, poniendo la razón, la razón del Derecho, donde otros ponen otros motivos, pasiones o subjetivismos varios, me parece incuestionable que la presente sentencia, de la que respetuosa pero enérgicamente discrepo, hace tambalearse los pilares básicos del Estado de Derecho", afirma.

Primero, porque incurre en un "exceso de jurisdicción", al "autoasignarse" el Tribunal Constitucional la función propia de los tribunales de justicia ordinarios, "convirtiéndose en una nueva instancia revisora que realiza el juicio de subsunción penal y revalora a su libre arbitrio las pruebas practicadas en el juicio oral".

En segundo lugar, porque "socava la posición institucional que la Constitución atribuye al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, injiriéndose el Tribunal Constitucional en funciones que son propias de aquel".

En tercer término, porque "contraviene los artículos 9.3, 31.2, 103.1, 105 y 106.1 de la Constitución Española al dejar de lado los principios en que se ha de basar la actuación de la Administración Pública".

En cuarto lugar, porque "suprime de un plumazo la idea de control del gasto público sobre la base de un juicio de intenciones del legislador autonómico (que éste, por la mera inclusión de una partida presupuestaria, habría pretendido modificar o suprimir el régimen de control de las ayudas y subvenciones previsto en la normativa aplicable), con lo que desapodera al Estado del instrumento más eficaz en la lucha contra el fraude y la corrupción política institucionalizada".

Y, finalmente, porque la sentencia "contraviene los principios nucleares en la materia del Derecho de la Unión Europea".

Prisas y división

Arnaldo reprocha el "apresuramiento" con el que el TC ha "despachado" el mayor fraude institucional registrado en España y se queja de que "ninguno de los argumentos que he defendido en el Pleno y expuesto en mis votos particulares ha sido rebatido o contestado".

"Ni una coma, de los iniciales borradores de la sentencia de la serie del caso ERE de Andalucía, ha sido alterada", señala.

Recuerda a este respecto, la importancia que el expresidente del TC Tomás y Valiente daba a que las deliberaciones "se prolonguen cuanto sea necesario para aproximar criterios, integrar argumentos, enriquecer la fundamentación y de ese modo evitar en lo posible fracturas internas”, escribió en 1994.

"No creo que tan atinada recomendación haya sido seguida en el presente caso y otros similares", concluye Arnaldo.