Como señala el propio TC, “las modificaciones del IS enjuiciadas son: la fijación de topes más severos para la compensación de bases imponibles negativas; la introducción ex novo de un límite a aplicación de las deducciones por doble imposición; y la obligación de integrar automáticamente en la base imponible los deterioros de participaciones que hayan sido deducidos en ejercicios anteriores.”

La medida más importante, y la más polémica, de las tres, era también la que iba a permitir una mayor recaudación, y consistía en “la obligación de integrar automáticamente en la base imponible los deterioros de participaciones que hayan sido deducidos en ejercicios anteriores”. Se lo traduzco al lector: una empresa comprar participaciones (normalmente acciones) de otra (normalmente en el extranjero).

Sin embargo, la participada tiene pérdidas, con lo que las participadas compradas ahora valen menos. En consecuencia, hasta 2012, la sociedad que había comprado practicaba un “ajuste negativo por deterioro”, es decir que reducía su base imponible (su beneficio a efectos fiscales) por este deterioro, con lo que pagaba menos impuestos. Si las participaciones recuperaban valor o se vendían, el ajuste se revertía (se incluía como positivo en la base imponible, dando lugar a más beneficios). Pero, esto podía ocurrir, o no.

Pues bien, lo que hizo el Real-Decreto Ley 3/2016 fue obligar a revertir los ajustes practicados, por quintas partes, en las siguientes cinco declaraciones del impuesto de sociedades. Esto supone aumentar la base imponible, los beneficios a efectos fiscales, porque en el pasado se tuvieron pérdidas (se hizo una mala inversión) que fueron correcta y legalmente deducidas (restadas) en las declaraciones del impuesto de sociedades.

Lo que hizo el Real-Decreto Ley 3/2016 fue obligar a revertir los ajustes practicados

Esto es un auténtico impuesto a las pérdidas, irónicamente en un impuesto sobre los beneficios, y complicó la situación financiera de muchas empresas. Por cierto, yo era la primera vez en mi vida que veía que se obligaba a ingresar un impuesto por haber pagado legalmente menos en ejercicios anteriores.

Esto, por supuesto, no favoreció ni la internacionalización, ni la inversión de las empresas españolas. Y no sólo es una cuestión de no saber a qué atenerse, es decir inseguridad jurídica, sino de añadir riesgos imprevisibles, como devolver, eso sí en un cómodo plazo de cinco años, impuestos legalmente deducidos. Pensaba entonces, cuando se aprobó el Real Decreto-Ley, y sigo pensando ahora, que imponer un impuesto retroactivo a las pérdidas, aunque fuese constitucional, no era una buena idea.

Las otras dos medidas que se han declarado inconstitucionales eran menos polémicas y se referían a limitación del ejercicio de deducciones, y de la compensación de bases imponibles negativas (pérdidas fiscales). Esto quiere decir que lo que no se deduzca en el ejercicio, podrá hacerse en el futuro. En cualquier caso, todo esto junto, afecta de forma sustancial al principal pago al Estado que tienen que realizar las empresas, el impuesto de sociedades. Por lo tanto, no se debía haber realizado por Real Decreto-Ley.

Es cierto que la situación de las finanzas públicas españolas en 2016 era muy complicada. Por eso, resultaba complicado oponerse frontalmente a medidas de aumento de ingresos, especialmente si recaían casi exclusivamente en contribuyentes que, casi siempre, tienen una gran capacidad económica, como son las muy grandes empresas. Pero eso, como explicaba en El Español al día siguiente de la convalidación del Real Decreto Ley 3/2016, no justificaba las chapuzas, aunque sólo fuese por el riesgo, que ya advertía, de inconstitucionalidad.

Ese RDL 3/2016 del Gobierno de Rajoy (siendo Montoro ministro de Hacienda) salió adelante con los votos a favor del PP y el PSOE, y la abstención de Ciudadanos y Podemos. Pero, precisamente fue el voto del PP y el PSOE el que impidió que se tramitase como proyecto de ley, como propusimos los diputados de estos dos grupos, Podemos y Ciudadanos.

Los decretos-leyes no son, precisamente, la forma más efectiva y “barata” de legislar

Esto hubiese permitido introducir cambios, y también que las modificaciones fiscales acabasen reguladas por Ley, y no sólo por Real Decreto-Ley, lo que ha sido el fundamento de la sentencia del TC que ha anulado el Real Decreto-Ley 3/2016. He perdido muchas votaciones en el Congreso como diputado, pero probablemente, la votación de que este Real Decreto-Ley se tramitase como proyecto de Ley haya sido, con mucho, la más cara para la Hacienda Pública.

Para que nos hagamos una idea del coste que tendrá la inconstitucionalidad del citado Real Decreto-Ley, sólo en los primeros cuatro años, entre 2015 y 2019, las empresas españolas revirtieron deducciones por pérdidas por importe de 38.950.137.434 euros. Si le añadimos un mínimo de unos 7.000 millones por el quinto año, nos quedan unos 46.000 millones de euros de aumento de bases imponibles a revertir. Como el tipo efectivo del impuesto de sociedades ha estado en torno al 20%, esto suponen unos 9.000 millones de euros.

A esto hay que añadirle el efecto de las otras dos medidas, que también es relevante. Pensemos, por ejemplo, que hay muchas grandes empresas con elevadas bases imponibles negativas, y que sólo ingresan porque la compensación de las pérdidas fiscales está limitada. Pues bien, ahora las que facturaban más 60 millones de euros se podían compensar sólo un 25% de su base previa (de su beneficio antes de impuestos) y ahora van a pasarse a compensar un 70%. Además, a todos estos importes habrá que añadir los intereses de demora de varios años.

Es cierto, que el TC, con el voto particular en contra de un magistrado, ha anunciado que va a limitar el derecho a la devolución exclusivamente a aquellos contribuyentes que hubiesen impugnado sus declaraciones, en línea con lo que hizo en la declaración de inconstitucionalidad de la plusvalía. Sin embargo, aquí hay, con gran probabilidad, un mayor porcentaje de declaraciones, y, sobre todo, de importe impugnado muy superior. Hay que tener en cuenta que más de la mitad del importe de las reversiones hasta 2019, se derivan de poco más de 200 empresas y grupos, que facturan más 180 millones de euros anuales.

Las empresas de mayor tamaño están mejor asesoradas, y suelen impugnar con más frecuencia sus autoliquidaciones, ya que la principal carga que implica impugnar es interrumpir la prescripción, pero eso también lo hace una inspección, y estas empresas tienen este tipo de procedimientos de control con más frecuencia. En resumen, esta limitación tendrá muchos menos efectos que en la plusvalía de cara a reducir el desembolso para las Arcas Públicas.

Por todo esto, incluso antes de haber podido leer la sentencia, parece que nos encontramos ante un “cisne negro” en la situación fiscal de España en 2024. La complicada situación fiscal de 2016 no se resolvió… sino que se ha acabado trasladando a 2024, eso sí con intereses. Francamente, me gustaría equivocarme, pero creo que, si no se toman medidas de ajuste, es decir de recorte de gasto y de subidas de impuestos, duras e impopulares, va a resultar muy complicado, mucho, cumplir el objetivo de déficit. Ésta es la complicada realidad a la que nos tendremos que enfrentar, aunque sea derivada de errores pasados.

En cualquier caso, y aunque sea a un alto precio, habría que aprender por lo menos una lección: Los decretos-leyes no son, precisamente, la forma más efectiva y “barata” de legislar cualquier materia, especialmente los impuestos.

***Francisco de la Torre Díaz es economista, inspector de Hacienda y autor del libro "Y esto, ¿quién lo paga? Economía para adultos" (Debate, 2023).