España estuvo aplicando un impuesto ilegal, contrario al Derecho Comunitario, entre 2013 y 2018. Con él se recaudaron 6.531 millones de euros. Que el Tribunal de Justicia de la UE señale que se aplica una tasa ilegítima no es tan extraordinario. Lo que sí resulta anómalo es que el tramo autonómico del impuesto sobre hidrocarburos se estableciese, precisamente, para sustituir a otro: el de ventas minoristas de hidrocarburos, más conocido como el céntimo sanitario.

Como los lectores ya sabrán, el céntimo sanitario había sido declarado contrario al Derecho de la UE precisamente por el mismo motivo: era contrario a la directiva de productos energéticos.

Todo esto parte de uno de los “caprichos” más absurdos, y sin duda el más caro del sistema de financiación autonómica: que cada comunidad autónoma pueda establecer un nivel de imposición diferente sobre los carburantes.

Antes de entrar en temas jurídicos, esto era una muy mala idea por dos razones. En primer lugar, porque resulta muy complicado de controlar. La razón es que el impuesto especial de hidrocarburos se controla en las refinerías y depósitos fiscales. Hay muy pocos, y, en consecuencia, puede haber y hay intervención permanente.

Sin embargo, si hay que controlar todas las gasolineras, el control es mucho más difícil, y eso siempre significa más fraude. Esto no es teoría. Ahora mismo, hay un problema de fraude muchísimo más grave con el IVA de los hidrocarburos que con el impuesto especial. Aunque, obviamente, cada litro de carburante lleva muchos más impuestos especiales que IVA.

Uno de los caprichos más caros de la financiación autonómica es permitir a cada CCAA establecer una imposición distinta a los carburantes

El segundo problema es que se ataca a la unidad de mercado. Hay gasolineras que pierden clientes a favor de otras por el mero hecho de que un litro de carburantes lleve más impuestos en un sitio o en otro.

Si esa diferencia de carga de fiscal no tiene ninguna justificación, perjudica a la unidad de mercado. Precisamente por eso, la directiva de productos energéticos en su artículo 5 establece en qué supuestos pueden los Estados establecer tipos diferenciados.

Si esto no le convence, la razón por la que se condenó a España a devolver el céntimo sanitario fue, precisamente, esta. Había establecido impuestos distintos para las gasolinas y gasóleos en función del ámbito territorial sin justificación.

¿Esto se arregla cambiándole el nombre al impuesto? A mí me parecía ya entonces, hace una década, que no. Así lo escribí en 2014 en el diario Expansión. Explicaba que creía que “podría plantear problemas de encaje con el artículo 5 de la directiva 2003/96/CE de reestructuración del régimen comunitario de imposición de productos energéticos".

El TJUE condenó a devolver el céntimo sanitario por establecer impuestos distintos a gasolina y gasóleo en función del ámbito territorial

Seguía diciendo que "en ese artículo se establecen las posibilidades de diferenciar tipos; y no se menciona el caso de tipos diferentes a los mismos productos, y para los mismos usos porque se adquieran en el territorio de una comunidad autónoma distinta.” 

Esto podía haberse evitado, pero al menos, en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018, se uniformó este tramo autonómico, lo que ha permitido que las futuras devoluciones sean la mitad de lo que podían haber sido.

Creo que mereció la pena aprobar esos presupuestos, aunque sólo fuese por esa razón. No era tan complicado concluir que, si la Directiva te permite aplicar impuestos distintos en determinados casos, sólo te permite hacerlo precisamente en esos aspectos, aunque sólo sea porque si no el artículo no serviría para nada. Y eso no sólo lo digo yo, sino también el propio TJUE.

Este principio de que las Directivas, aunque no nos gusten nos vinculan, quizás convendría aplicarlo en otros casos. Por ejemplo, hoy 30 de mayo se aprueba la Ley Orgánica de Amnistía, que incluye determinados supuestos de terrorismo. Pues bien, la Directiva de lucha contra el terrorismo obliga en su artículo 19 a todos los Estados a establecer su jurisdicción sobre todos los delitos de terrorismo y preparatorios establecidos en la Directiva.

La norma sólo te permite aplicar impuestos distintos en determinados casos. 

Si el Estado correspondiente distingue entre delitos de terrorismo sobre los que cabe juzgar y los que no, el artículo y la directiva podrían no servir para casi nada… Aunque el lector puede pensar que estoy “contaminado” por mi opinión personal sobre la amnistía. No lo reconozco. Me parece muy mala idea. Creo que habría que prestar muchísima más atención al Derecho Comunitario a la hora de legislar porque limita más de lo que parece.

Volviendo a la sentencia, persistir en el error, tropezar dos veces con la misma piedra, tendrá consecuencias. Una de ellas es la más que previsible devolución de unos impuestos que se han cobrado siendo incompatibles con el Derecho Comunitario.

En esta ocasión el TJUE no se pronuncia sobre si hay algún motivo para no devolver. Ya lo hizo en la sentencia del céntimo sanitario, señalando expresamente que no. La sentencia del TJUE se limita a contestar la cuestión que preguntó el Tribunal Supremo: si era compatible tener tipos distintos en gasolinas y gasóleos en función de dónde estuviese localizada la gasolinera.

Ahora, el Tribunal Supremo, en el recurso de casación, tiene que resolver la cuestión de a quién se le devuelve. Si al que pagó, o al que soportó la repercusión del impuesto. Es decir, al que llenó el depósito.

Ahora el Supremo debe resolver la cuestión de a quién se le devuelve

El artículo 14.1. b) del Reglamento General de Revisión en vía administrativa establece que hay que devolver al que soportó la repercusión del impuesto. Este precepto se aplicó en el céntimo sanitario. Esto redujo las devoluciones porque muchos clientes no tenían las facturas.

Esto supuso también un trabajo ingente de comprobación en el Departamento de Aduanas de Impuestos Especiales. Ahora, toda esta inmensa labor habrá que volver a hacerla, puesto que no se pueden devolver cuantías millonarias sin comprobar la documentación. Pero, incluso así, las devoluciones serán muy importantes. 

Si se añaden a estas devoluciones las derivadas de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 11/2024 que anuló parte del Real Decreto Ley 3/2016 sobre el Impuesto de Sociedades, nos encontramos ante un panorama fiscal que se complica para las Arcas Públicas.

La aplicación de esta sentencia del Tribunal Constitucional, probablemente más cara que ésta del segundo céntimo sanitario, también implicará una enorme carga de trabajo para la Agencia Tributaria.

Por supuesto, el tiempo y el esfuerzo en comprobar y analizar devoluciones masivas y millonarias, no se puede dedicar a otras tareas de asistencia al contribuyente y lucha contra el fraude. Es una parte del precio a pagar por volver a tropezar dos veces con la piedra.

*** Francisco de la Torre Díaz. Economista e inspector de Hacienda. Ex Diputado en el Congreso.